某某与北京华银科技集团有限公司挂靠经营合同纠纷一审民事判决书

北京市丰台区人民法院 民事判决书 （2021）京0106民初31939号 原告（反诉被告）：***，女，1974年6月15日出生。 委托诉讼代理人：***，北京市雄志律师事务所律师。 被告（反诉原告）：北京华银科技集团有限公司，住所地北京市丰台区杜家坎南路10号华银大厦C座5层515号。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，北京市道可特律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市道可特律师事务所律师。 第三人：北京华银科技集团有限公司第三分公司，住所地北京市房山区蒲洼乡蒲洼村北1号楼。 负责人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，北京市建诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市建诚律师事务所律师。 原告（反诉被告）***与被告（反诉原告）北京华银科技集团有限公司（以下简称华银公司）、北京华银科技集团有限公司第三分公司（以下简称华银第三分公司）挂靠经营合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）***及其委托诉讼代理人***，被告（反诉原告）华银公司的委托诉讼代理人***，第三人华银第三分公司委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告2018年3月1日至2019年2月28日期间扣除税金后的经营收入1588327.34元及逾期付款损失（以1588327.34元为基数，自2019年3月1日起至实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.被告支付原告2019年3月1日至2019年5月31日期间扣除税金后的经营收入4711068.35元及逾期付款损失（以4711068.35元为基数，自2019年6月1日起至实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.本案诉讼费由被告负担。事实和理由：原告挂靠被告从事工程咨询业务，并通过第三人华银第三分公司从事业务运营，挂靠经营协议每三年签订一次。2018年2月，双方再次签订《北京华银科技集团有限公司分公司承包经营合同》，期限2018年3月1日至2021年2月28日。根据约定，原告以第三人作为业务经营主体，独立核算、自负盈亏、风险自负、责任自行承担，按照业务收入的一定比例向被告缴纳管理费并按照国家政策承担经营税费后，其余业务收入应由原告支配，用于业务经营。其中，年度业务收入200万元（含）以内部分按10%支付管理费，200万元至500万元（含）部分按照8%支付管理费，500万元至800万元（含）按照6%支付管理费，800万元以上部分按照5%支付管理费。2018年3月1日至2019年2月28日期间，原告实现经营业务收入14192548.14元，扣除税费904065.32元，扣除已付款11700155.49元，被告应支付1588327.34元。2019年3月1日至2019年5月31日，原告实现业务收入5031580元，扣除税金320511.65元后，被告应支付4711068.35元。原告多次申请，被告仍拒绝支付费用，故原告诉至法院，望判如所请。 华银公司辩称，不认可原告的诉讼请求，原告的诉讼请求依据的数据来源于原告提交的审计报告，我方不认可审计报告，华银公司给华银第三分公司不是按项目结算。 华银第三分公司述称，答辩意见同华银公司一致。 华银公司向本院提出反诉请求：1.反诉被告退还反诉原告代为支付***的费用571899元；2.反诉被告退还反诉原告代为补缴的税款及滞纳金979216.62元；3.反诉被告退还反诉原告代为补缴的残疾人就业保障金73685.79元；4.反诉被告承担本案反诉费用。事实与理由：反诉原告自2010年10月26日与公司员工即反诉被告签订承包经营合同，确定内部经营考核条件与奖励机制，2011年成立华银第三分公司，任命反诉被告为华银第三分公司负责人，此后双方持续展开合作，因华银第三分公司频频出现严重管理问题，承包经营合同已无法履行，不得已撤销分公司，但反诉被告拒不配合。经法院判决，双方关系被认定为挂靠经营关系。根据双方签订的承包经营合同，确立了反诉被告完全独立负责分公司的业务工作和经营活动，分公司实行独立核算、自负盈亏、风险自负，责任自行承担的经营模式；也约定了由反诉被告负责经营过程中的所有费用，反诉被告负责的分公司应按法律规定纳税，分公司不按照税法规定纳税造成的一切损失由反诉被告承担。2018年底，国家税务局北京市西城区税务局月坛税务所核查华银第三分公司2017年接受了39张涉嫌虚开的增值税普通发票，金额3381853.23元，税额101455.56元，需调增2017年应纳税所得额、补缴企业所得税并缴纳滞纳金，相关金额979216.62元由反诉原告代为支付。反诉被告担任华银第三分公司负责人期间，与案外人***签订《协议书》，约定由***负责部分项目竣工决算审核的复核工作，完成合同义务后应支付金额为554530元。但在其完成合同义务后，反诉被告并未向***支付相应款项，***将华银公司与华银第三分公司诉至丰台法院，丰台法院于2019年7月29日作出（2019）京0106民初18160号民事判决书，判决华银公司、华银第三分公司支付***554530元，并承担诉讼费用。华银公司不服提起上诉，北京市第二中级人民法院于2019年9月27日作出（2019）京02民终11691号民事判决书，驳回上诉，维持原判。华银公司被丰台法院划扣571899元。反诉被告在担任华银第三分公司负责人期间，连续两年未缴纳残疾人就业保障金，2017年金额为36132.15元，2018年为37553.64元，华银公司共计代为缴纳73685.79元。根据法院认定及合同约定，反诉被告作为华银第三分公司负责人，应当承担***专家服务费用、案件诉讼费及执行费用；因涉税问题应支付税金和滞纳金；未缴纳的残疾人就业保障金，相关款项华银公司均已代为支付，反诉被告应当予以退还。 ***针对反诉辩称：不同意被告的全部反诉请求。一、关于***的费用，这笔费用不是本案双方承包经营合同项下的争议事项，被告不应在本案中就此提起反诉。二、关于补交税款和滞纳金，是原告交纳的，这笔钱是在被告持有三分公司经营收入时直接扣减的，这笔钱我方已经支付了。三、关于残疾人就业保障金，通过内部承包经营合同可以看出，双方属于独立核算自负盈亏，原告的员工社保都是原告支付的，残疾人就业保障金也是原告支付的，支付给被告由被告代缴。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审查认定事实如下： 自2010年10月26日起，华银公司（2015年9月8日由北京华银建设工程咨询有限公司变更为现名称）与***签订四份承包经营合同，承包期限自2010年11月1日至2021年2月28日。其中，华银公司（发包方、甲方）与***（承包方、乙方）签订《北京华银建科技集团有限公司分公司承包经营合同》中约定：根据本公司关于转换经营机制方案的规定，公司经与承包人在平等互利自愿协商的基础上达成一致，决定将（第三）分公司实行承包经营，并由***为承包责任人。第一条承包期限约定，承包期为2018年3月1日至2021年2月28日。第二条分公司员工约定，分公司暂定13人……分公司在开展相关的资质业务中对应至少配备三名注册造价师或者工程咨询师或招标师或注册监理工程师等，并要求将注册证注册到总公司，档案存放到总公司开设的集体户中。该人员的社保按照总公司的规定办理，费用由分公司承担，该人员因注册到总公司产生的劳动合同基本工资、社保费、存档费（简称注册费）由分公司负责。该人员实际工作应支付的工资报酬、各种补贴、津贴、住房公积金等仍有实际用人单位支付。第三条承包经营原则及方式约定，承包人完全独立负责分公司的业务工作和经营活动，独立核算、���负盈亏、风险自负、责任自行承担；承包人负责经营过程中包括税金、员工工资、社会保险、福利等经营过程中的所有费用；公司总部负责提供分公司设立和开展业务工作所需的资质证书、并进行业务指导等；承包方应确保分公司年度业务收入200万元指标的完成，承包方以分公司业务收入的10%为承包费，在每月30日前根据实际回收额度计算后支付给发包方。但是，承包方每年向发包方支付的基本承包费不得少于20万元，业务收入不足的部分由乙方自行补足。亏损由乙方自补。乙方在当年承包期内超额完成承包任务，甲方按乙方超额完成的业务收入数额和承包费的相应比例，递减乙方应支付的承包费（承包费中不含经营产生的税费，经营产生的税费由乙方承担，税费按照国家政策调整）：A业务收入完成200万元以内部分按业务收入的10%支付承包费；B业务收入超额完成200万元，超额部分按业务收入的8%支付承包费；C业务收入超额完成500万元，超额部分按业务收入的6%支付承包费；D业务收入超额完成800万元，超额部分按业务收入的5%支付承包费。由北京市高级人民法院抽号所得项目及总公司分配给分公司的项目，按业务收入的20%支付承包费。乙方具有正式员工身份，但是个人薪酬及社保、福利等费用由承包人承担。承包经营方式约定，实行保证金担保承包经营。保证金为20万元，另向总公司交纳分公司注销保证金20万元（总公司通知分公司撤销之日起2个月时间之内，分公司积极配合注销完毕的，总公司无息返还分公司20万元注销保证金），在本合同签订之日起的10日内由承包人一次性向甲方交纳。乙方所聘人员的工资、社会保险、住房公积金、福利等费用由乙方负责支付，由分公司按当地劳动部门规定办理有关劳动用工手续，每月3日之前，乙方应将上月所有员工工资签收单和保险缴费表报总公司财务部备案。第四条承包经营项目约定，乙方负责甲方（第三）分公司开展的（工程咨询造价咨询、招投标代理、工程监理一项或几项）业务的经营管理（具体见分公司营业执照）。第七条财务管理与承包结算约定，财务结算由分公司财务实行统一管理，收入必须上缴分公司财务，乙方不得私自截流。乙方可自定一名财务人员与甲方委派财务人员共同于次月8日前与甲方财务按考核指标核算一次上月经营情况，并报送分公司内部承包收支月报表及员工收入分配明细表（工资表）等给甲方财务备案。乙方负责的分公司每年因自身经济业务所形成的纳税申报及应纳税款须按当年税法规定执行，并承担相应的纳税义务。对分公司不按照税法规定纳税造成的一切损失由乙方承担。乙方承包分公司期间所签订的业务合同，必须在签订后的10日内将合同原件一份报总公司备案。 另查一，2019年5月29日，***以合同纠纷将华银公司、华银第三分公司诉至本院，要求华银公司和华银第三分公司给付所欠费用554350元。本院于2019年7月29日作出（2019）京0106民初18160号民事判决书，判决华银公司、华银第三分公司于本判决生效之日起七日内给付***554530元。华银公司不服提起上诉，北京市第二中级人民法院于2019年9月27日作出（2019）京02民终11691号民事判决书，判决驳回上诉、维持原判。2020年1月7日，华银公司向本院履行执行款571899元。 另查二，2019年1月10日，国家税务总局北京市西城区税务局月坛税务所向华银第三分公司发出《税务事项通知书》，载明：事由：纳税评估自行改正。通知内容：税务机关在对你单位2017年1月1日起至2017年12月31日的纳税申报情况进行纳税评估后，发现以下涉税问题：……经核查，你单位2017年接受了39张涉嫌虚开的增值税普通发票，金额3381853.23元，税额101455.56元，价税合计数为3483308.79元已在2017年的所得税中税前扣除，接受2017年走逃企业涉嫌虚开增值税普通发票39张，开票方已走逃，已列为“非正常”户……现提请纳税人自行修改2017年度企业所得税申报，调减成本费用3483308.79元，补缴企业所得税619969.86元，缴纳滞纳金60757.05元……2018年12月13日，华银公司向北京市丰台区地方税务局缴纳企业所得税619969.86元及滞纳金60757.05元。 另查三，2021年1月26日，华银公司向华银三分公司银行转账75000元。同日，华银三分公司向国家税务总局北京市西城区税务局缴纳2017年1月1日至2017年12月31日的残疾人就业保障金36132.15元及2018年1月1日至2018年12月31日的残疾人就业保障金37553.64元。 案件审理中，***申请对2018年3月1日至2019年5月31日期间扣除管理费、税金后的经营收入进行审计。经高院摇号，本院委托北京天鼎衡会计师事务所进行审计。后，***撤回审计申请。 再查，华银第三分公司成立于2011年3月31日，负责人为***。2019年9月4日，华银第三分公司负责人由***变更为***。 庭审中，***提交其自行委托北京兴华会计师事务所（特殊普通合伙）作出的《华银第三分公司挂靠经营合同纠纷一案司法鉴证审计专项报告》，证明华银公司应当向其支付的经营性收入。该报告附件1-1为《2018年3月1日-2019年2月28日业务收入及款项支付明细单》，附件1-2为《2019年3月1日至2019年5月31日业务收入及款项支付明细单》。***提交盖章申请单、成果文件审批表、项目建议书、技术咨询合同、评估报告等，证明其完成了相关项目。***亦提交银行对账单，证明华银公司向其付款情况。华银公司认可2018年3月1日至2019年2月28日期间已付款金额为11700155.49元。 庭审中，华银公司提交《入选单位公示》等咨询机构库入库证明文件，证明本案所涉业务都是华银公司分配给华银第三分公司的，与***无直接关系。华银公司提交QQ聊天记录、邮件记录、财务报表等，证明华银公司负责对华银第三分公司的成果性文件进行审核，对人员进行管理，对财务进行统一管理。华银公司提交华银第三分公司2017年涉嫌虚开发票补缴企业所得税及滞纳金分配表、税收缴款书、税收完税证明、确认书等，证明其公司代***缴纳了税款和罚款。其中***于2018年12月6日出具的确认书载明：税务机关根据国家税务总局2018年第28号第十五条规定查出华银第三分公司有不合规发票3483308.79元，需要华银公司代华银第三分公司补缴企业所得税870827.20元，申请华银公司尽早代交等。 本院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。本案中，华银公司作为工程造价咨询甲级资质企业，以挂靠经营的形式，将企业资质出借给个人使用，其行为违反了法律的强制性规定，故华银公司与***签订的承包经营合同应属无效。 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，根据***提交的审计专项报告、盖章申请单、成果文件审批表、项目建议书、技术咨询合同、评估报告等证据，可以证明***实际经营实施了相关项目，故华银公司在扣除税金后，应将剩余款项支付给***。华银公司提交的QQ聊天记录、邮件记录、财务报表等证据，可以证明华银公司对***经营的华银第三分公司进行了人员、财务和文件审核等方面的管理，故对应的管理费用应予扣减，具体数额由本院酌定。经本院核算，华银公司不欠付***2018年3月1日至2019年2月28日期间经营收入，故本院对***要求华银公司支付2018年3月1日至2019年2月28日期间扣除税金后的经营收入及逾期付款损失的诉讼请求，不予支持。华银公司应当支付***元及2019年3月1日至2019年5月31日期间（含2019年12月3日到账的13900元及2019年12月8日到账的40000元）经营收入4257019.84元。因***对合同无效亦存在过错，对***主张的逾期付款损失，本院不予支持。 对华银公司反诉主张的各项费用，本院具体分析如下：对欠付***的费用，因***雇佣***工作，所欠费用应当由***支付，对于华银公司垫付部分，***应当返还。华银公司主张的***退还***费用571899元的反诉请求，于法有据，本院予以支持。对税款及滞纳金，因***违法经营，税务部门要求补缴的企业所得税619969.86元和滞纳金60757.05元应当由***承担。华银公司主张除上述费用外其代***另行补缴税金，但未提交充足证据证明，本院对其主张不予支持。对残疾人就业保障金，华银公司提交证据证明其将相应款项支付给华银第三分公司，由华银第三分公司进行补缴。***不认可华银公司的主张，但未提交证据证明其已经缴纳了2017和2018年度的残疾人就业保障金，故本院对华银公司反诉要求***支付残疾人就业保障金73685.79元的诉讼请求，予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 北京华银科技集团有限公司于本判决生效之日起七日内给付***2019年3月1日至2019年5月31日期间经营收入4257019.84元； ***于本判决生效之日起七日内退还北京华银科技集团有限公司代为支付***的费用571899元； ***于本判决生效之日起七日内退还北京华银科技集团有限公司代为补缴的税款及滞纳金680726.91元； ***于本判决生效之日起七日内退还北京华银科技集团有限公司代为补缴的残疾人就业保障金73685.79元； 驳回***的其他诉讼请求； 驳回北京华银科技集团有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费55896元，由***负担18122元（已交纳）；由北京华银科技集团有限公司负担37774元（于本判决生效之日起七日内交纳）。反诉案件受理费9712元，由***负担7928元（于本判决生效之日起七日内交纳）；由北京华银科技集团有限公司负担1784元（于本判决生效之日起七日内交纳）。保全费5000元，由北京华银科技集团有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年十二月二十八日 书记员***