山东省汶上县第三建筑公司、济南汇中新实业有限公司建设工程合同纠纷执行复议执行裁定书

山东省济南市中级人民法院

执 行 裁 定 书

（2020）鲁01执复336号

复议申请人（申请执行人）:山东省汶上县第三建筑公司，住所地山东省汶上县。

破产清算组负责人：李少阳，破产清算组组长。

委托诉讼代理人：潘洪明，山东舜达（青岛）律师事务所律师。

被执行人（异议人）：济南汇中新实业有限公司，住所地济南市天桥区。

法定代表人：陈松，总经理。

委托诉讼代理人:李振华，山东新功法川律师事务所律师。

复议申请人山东省汶上县第三建筑公司（以下简称汶上三建公司）不服济南市天桥区人民法院（以下简称天桥法院）（2020）鲁0105执异47号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

天桥法院在执行申请执行人汶上三建公司与被执行人济南汇中新实业有限公司（以下简称汇中公司）建设工程施工合同纠纷一案过程中，汇中公司向该院提出书面异议，称：汶上三建公司与汇中公司建设工程施工合同纠纷一案，天桥法院正在执行，执行标的为1430226.08元。现汇中公司与汶上三建公司的（2018）济仲裁字第2963号裁决已经生效，裁决汶上三建公司应支付汇中公司1369355.82元。汶上三建公司与汇中公司互负债务，且该债务均是在同一建筑工程施工合同中产生，故请求将双方债务相互抵销，抵销后汇中公司应付汶上三建公司60870.26元，请求解除对超出该数额的账户冻结。

汶上三建公司辩称，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十九条规定：“当事人互负到期债务，被执行人请求抵销，请求抵销的债务符合下列情形的，除依照法律规定或者按照债务性质不得抵销的以外，人民法院应予支持：（一）已经生效法律文书确定或者经申请执行人认可；（二）与被执行人所负债务的标的物种类、品质相同。”而本案债权性质就属于“依照法律规定或者按照债务性质不得抵销”的情形。2013年12月4日，汶上三建公司已经向汶上县人民法院提出破产申请，该院于2013年12月4日作出（2013）汶破字第1-1号民事裁定，受理了破产申请，并指定了清算组为破产管理人。《中华人民共和国企业破产法》第四十条规定：“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。”而该案的债权人汇中公司对汶上三建公司负有债务的时间是由（2017）济仲裁字第1949号裁决确定的，为2019年9月29日，显然是在汶上三建公司破产申请受理6年之后对债务人负有的债务，故不符合破产法对债务抵销的规定，属于“依照法律规定或者按照债务性质不得抵销”的情形。三、汶上三建公司属于正在进行破产程序的企业，如与汇中公司债务抵销，严重侵犯了汶上三建公司职工的合法权益，以及国家税款的流失。四、依据破产法司法解释的规定，汇中公司如申请债务抵销，应当向汶上三建公司破产管理人提出，并非向天桥法院提出，天桥法院无权处理本案债务抵销事宜。综上，汇中公司的异议理由不成立，应予驳回。

天桥法院查明，汶上三建公司与汇中公司建设工程施工合同纠纷一案，济南仲裁委员会（以下简称济南仲裁委）于2019年9月29日作出（2017）济仲裁字第1949号裁决，裁决汇中公司支付汶上三建公司工程款、利息、保证金等共计1430226.08元。汶上三建公司向济南市中级人民法院申请执行，济南市中级人民法院于2020年5月18日将该案指定天桥法院执行。汇中公司与汶上三建公司建设工程施工合同纠纷一案，济南仲裁委于2020年3月11日作出（2018）济仲裁字第2963号裁决，裁决汶上三建公司支付汇中公司经济损失等共计1369355.82元。该裁决已生效。2013年12月4日，汶上三建公司向山东省汶上县人民法院提出破产申请，该院于2013年12月4日作出（2013）汶破字第1-1号民事裁定，受理了破产申请，并指定了清算组为破产管理人。

天桥法院认为，一、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十九条规定：“当事人互负到期债务，被执行人请求抵销，请求抵销的债务符合下列情形的，除依照法律规定或者按照债务性质不得抵销的以外，人民法院应予支持：（一）已经生效法律文书确定或者经申请执行人认可；（二）与被执行人所负债务的标的物种类、品质相同。”由此规定，该院在执行济南仲裁委（2017）济仲裁字第1949号裁决程序中，作为债务人即被执行人汇中公司选择向该院提出债务抵销请求，符合上述司法解释的规定，亦不违反其他法律规定，由该院处理并无不当。二、济南仲裁委（2017）济仲裁字第1949号裁决、（2018）济仲裁字第2963号裁决，均已发生法律效力，且均系基于同一建设工程施工所发生的债权债务关系，该建设工程据上述裁决认定，始于2008年，终于2011年。亦即汇中公司对汶上三建公司债务产生的时间系在2011年前，而非（2017）济仲裁字第1949号裁决作出的时间2019年9月29日，故而汇中公司的债务发生于山东省汶上县人民法院2013年12月4日受理汶上三建公司破产申请前，符合债务抵销的法律规定。三、汶上三建公司与汇中公司所负债务均已经生效法律文书确定，且均系金钱债务，依法应当抵销，且不违背公平原则。在被执行人汇中公司应付汶上三建公司1430226.08元债务与汶上三建公司应付汇中公司1369355.82元债务互抵后，汇中公司尚应付汶上三建公司60870.26元，该院应以此标的额为据依法采取相应执行措施。综上所述，汇中公司异议理由成立，该院依法予以支持，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定，于2020年10月12日作出（2020）鲁0105执异47号执行裁定，一、汇中公司应付汶上三建公司1430226.08元债务，与汶上三建公司应付汇中公司1369355.82元债务相互抵销；二、上述债务互抵后，汇中公司应付汶上三建公司60870.26元。

汶上三建公司不服，向本院提出复议，请求撤销天桥法院（2020）鲁0105执异47号执行裁定。事实与理由：一、汶上三建公司属于正在破产中的企业，天桥法院无权审理汇中公司提出的债务抵销异议。天桥法院引用了《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十九条，而第十九条的适用在其条款中就规定了适用的条件：“除依照法律规定或者按照债务性质不得抵销的以外，人民法院应予支持”。执行案件是否能够适用抵销，必须要审查案件是否存在该规定第十九条的排除情形，但天桥法院未对此作出任何审查。根据《中华人民共和国企业破产法》第四十条规定：“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。”《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第四十一条：“债权人依据企业破产法第四十条的规定行使抵销权，应当向管理人提出抵销主张。”汇中公司有权向破产管理人提出抵销的权利，而不是向法院，天桥法院认定抵销是错误的。无论该债权能否抵销，天桥法院都无权进行抵销程序，而应移交或告知汇中公司向破产管理人提出抵销申请。二、天桥法院以建设工程施工合同的时间为时间点确定债务产生的时间是错误的。2019年9月29日，汶上三建公司申请仲裁的(2017)济仲裁字第1949号裁决书作出，由此才裁决了汇中公司应支付给汶上三建公司款项。在此裁决书作出之前，没有任何法律文书能够确认汶上三建公司与汇中公司之间存在欠款情况以及欠款的具体数额。而且，在汶上三建公司提起仲裁时，汇中公司都坚持认为自己根本不欠汶上三建公司款项，因此债务的产生时间为2019年9月29日。天桥法院以签订合同的时间或竣工时间作为债务产生的时间既严重违背事实，也没有任何法律依据。三、是否能够抵销必须审查是否侵害破产企业职工等第三人的利益。最高人民法院(2014)执他字第25号函(2014年10月9日)：“山东省高级人民法院：你院《关于在贸易中心与华港公司借贷纠纷执行一案中被执行人能否行使抵销权问题的请示报告》([2014]鲁执三他字第1号)收悉。经研究，答复如下：原则同意你院第二种意见。抵销权是《合同法》规定的当事人的实体权利，被执行人在执行程序中可以行使。执行法院应当依照《合同法》的相关规定，对于抵销权行使的条件是否具备等进行合法性审查。对于被执行人受让债权后主张抵销的，执行法院还应当审查被执行人受让债权的合法性，防止损害对方当事人、第三人的合法权益或者社会公共利益。当事人对于审查结果不服的，可以依照《民事诉讼法》第二百二十五条的规定进行救济。对请示所涉案件而言，应结合具体案情，严格审查抵销权行使的条件，依法保护各方当事人的权利。”最高人民法院对于适用抵销权进行了明确答复，法院应当审查行使抵销权是否会损害第三人的利益，在本案中，汶上三建公司属于正在进行破产程序的企业，如法院支持了汇中公司的抵销权的请求，就等同使其对破产企业汶上三建公司的一般债权变成了与涉及职工债权、涉及欠缴税款费用的优先债权同等受偿的权利，甚至是更加优先的权利，这显然严重侵犯了汶上三建公司广大职工的合法权益，严重侵犯了清偿缴纳社会保险的合法权益，造成了国家税款的流失。在2020年4月3日的广东省潮州市中级人民法院的(2020)粤51执复7号执行裁定中也有与本案情形相同的法律认定。据此，汶上三建公司依法向贵院提起复议，请求撤销天桥法院(2020)鲁0105执异47号执行裁定。

本院查明，天桥法院认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十九条规定：“当事人互负到期债务，被执行人请求抵销，请求抵销的债务符合下列情形的，除依照法律规定或者按照债务性质不得抵销的以外，人民法院应予支持：（一）已经生效法律文书确定或者经申请执行人认可；（二）与被执行人所负债务的标的物种类、品质相同。”该规定明确了被执行人在执行程序中可以就申请执行人所欠债务主张抵销，该抵销系属于民法上抵销权的范畴。《中华人民共和国企业破产法》第四十条规定：“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。”《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第四十一条：“债权人依据企业破产法第四十条的规定行使抵销权，应当向管理人提出抵销主张。”本案中，汶上三建公司已于2013年进入破产程序，汇中公司作为债权人就汶上三建公司所负债务与本案中其欠付汶上三建公司的债务进行抵销，其应当向汶上三建公司的管理人提出，天桥法院直接在执行程序中对上述债务抵销处理，应予纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条、第二十三条第一款第二项规定，裁定如下：

一、撤销济南市天桥区人民法院(2020)鲁0105执异47号执行裁定；

二、驳回济南汇中新实业有限公司的申请。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　　周　宏

审 判 员　　王齐亮

审 判 员　　郑凤云

二〇二一年七月二十三日

法官助理　　毛　雪

书 记 员　　马　彬