某某、济南汇中新实业有限公司等合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁01民终2658号

上诉人（原审被告）：***，男，1967年4月15日出生，汉族，住山东省济南市。

委托诉讼代理人：肖勇辉，山东道致律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：济南汇中新实业有限公司，住所地济南市。

法定代表人:陈松，经理。

委托诉讼代理人：王东波，国浩律师（济南）律师事务所律师。

原审第三人:山东省汶上县第三建筑公司破产管理人，住所地山东省汶上县。

负责人:李少阳，破产清算组组长。

上诉人***因与被上诉人济南汇中新实业有限公司（以下简称汇中新实业公司）、原审第三人山东省汶上县第三建筑公司破产管理人（以下简称汶上三建公司破产管理人）建设工程施工

合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2021）鲁0102民初13737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月2日立案后，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法撤销一审民事判决书并依法改判驳回汇中新实业公司诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由汇中新实业公司承担。事实和理由：一、一审程序违法，汶上三建公司破产管理人作为本案第三人主体不适格。山东省汶上县第三建筑公司（以下简称汶上三建公司）于2020年12月14日已经注销登记，民事主体身份不存在，根据《破产法》规定，破产管理人可以代表债务参加诉讼，只是诉讼代表人应当以破产企业名义参加诉讼。破产企业管理人是不能离开破产企业而独立存在的组织或机构，它属于破产企业内部的特殊表意机关和执行机关，现汶上三建公司民事主体已经灭失，显然汶上三建公司破产管理人作为第三人作为独立诉讼主体参加本案诉讼主体不适格。二、涉案的1369355.82元系因《建设工程施工合同》无效后产生的损失，《建设工程施工合同》相对方系汶上三建公司，一审判决认定***对该款项承担连带清偿责任无任何法律和事实依据。2017年汶上三建公司向济南市仲裁委员会提起仲裁，要求济南汇中新实业有限公司（以下简称汇中新实业公司）支付欠付工程款本息及返还保证金。2019年9月29日济南仲裁委作出（2017）济仲裁字第1949号裁决书，该裁决书认定汶上三建公司与汇中新实业公司2008年11月2日、2008年12月1日签订《建设工程施工合同》因违法《招投标法》规定均为无效合同，同时涉案认定工程已经交付使用建设工程质量合格，裁定汇中新实业公司支付汶上三建工程款1103110.0元、利息233256.09元，返还保证金50000元。2018年汇中新实业公司向济南市仲裁委提起仲裁，要求汶上三建公司将竣工图纸、竣工资料交付申请人，协助其取得《济南市建筑工程备案单》并赔偿损失。2020年3月8日济南仲裁委员作出（2018）济仲裁字第2693号裁决书，认定汶上三建公司与汇中新实业公司签订《建设工程施工合同》无效，双方对于合同无效均负有责任，裁定：1、被申请人山东汶上第三建筑公司自裁决生效之日起20日内将汇中沁园小区住宅楼及车库的竣工图纸、竣工资料交付给申请人济南汇中新实业有限公司，并协助申请人济南汇中新实业有限公司取得《济南建筑工程备案单》2、被申请人山东汶上第三建筑公司赔偿申请人汇中新实业公司因延期交付工程给申请人造成的经济损失188970.5元，因迟延交付竣工图纸、竣工资料给申请人造成经济损失1166408元。其后，汶上三建公司向济南市天桥区人民法院申请执行，执行过程中汇中新实业公司向法院提出债务抵消申请，天桥法院作出（2020）鲁特0105执异47号执行裁定，裁定双债务相互抵消。汶上三建公司不服向济南中院提起复议。济南中院作出（2020）鲁01执复336号执行裁定书，认定汶上三建公司于2013年进入破产程序，汇中新实业公司作为债权人应就汶上三建公司所负债务与其欠汶上三建公司的债务进行抵消，其应向汶上三建公司管理人提出，天桥法院直接在执行程序中对上述债务予以抵消错误，应当予以纠正。另查，2020年12月14日，汶上法院终结汶上三建公司破产清算程序，2021年1月14日汶上三建公司办理了注销登记。（2017）济仲裁字第1949号、（2018）济仲裁字第2693号两案均认定汶上三建公司与汇中新公司签订的两份《建设工程合同》因违法《招投标法》强制规定而无效。双方在两案中均不认可***与汶上三建公司存在挂靠关系。根据《合同法》规定，合同无效承担赔偿责任系缔约过失责任，汶上三建公司与汇中新实业公司系涉案《建设施工合同》缔约方，（2018）济仲裁字第2693号裁定书裁定涉案的139355.82元系《建设工程施工合同》违反《招投标法》强制性规定无效后损失赔偿，（2018）济仲裁字第2693号裁定书认定汶上三建公司和汇中新实业公司对于合同无效均负有责任，该损失应当由缔约过失方汶上三建和汇中新实业公司共同承担。***并非《建设工程施工合同》主体，一审法院突破合同相对性基本法律原则，判定***对上述债务承担连带清偿责任无事实与法律依据。三、一审法院适用法律错误，即使认定***存在挂靠关系，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）（以下简称解释）第七条对本案不适用。《解释》第一条第二款：“建设施工合同具有以下情形，应当根据民法典第153条第一款规定认定无效，……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”《建筑法》六十六条：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”《解释》第七条：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”根据上述法律规定、司法解释及立法本意，出借人与借用方承担连带清偿责任损失仅限于因出借资质合同无效前提下出借资质造成建设工程质量不合格产生的损失，该损失与建设工程质量不合格因借用资质存在直接的因果关系，不能任意扩大解释，随意加重出借方与借用方的民事责任。《解释》第七条适用应当具备以下条件：1、因出借资质造成建设施工合同无效；2、因出借资质造成建筑工程质量不合格形成了损失。结合本案来看（1）本案《建设工程施工合同》无效原因已经被生效仲裁裁定书认定，《建设施工合同》无效系违反招标法的规定并非出借资质造成的。（2）涉案工程早已经交付使用，不存在因出借资质造成任何工程质量不合格问题。故***即使存在挂靠行为，1369355.82元损失产生与***借用资质无任何关系，***对于1369355.82元产生不存在任何过错。（2018）济仲裁字第2693号裁决书裁定赔偿损失1369355.82元由三项组成：1、因延期交付涉案工程188970.50元、2、迟延交付竣工图纸，竣工资料给汇中新实业公司造成经济损失1166408.07元，3、仲裁费用13977.75元。关于延期交付涉案工程188970.50元损失问题。裁决书认定汇中新实业公司根据《商品房买卖合同》向购房人支付的逾期交房违约金188970.50元系汇中新实业公司损失。该损失不属于《解释》第七条建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失，理由如下：其一、***作为实际施工人义务系交付质量合格的建设工程、***已经涉案工程交付汇中新实业公司，事实证明涉案工程不存在建设质量不合格的问题，且无任何证据证明***存在延期交付工程。其二、建设工程交付与商品房交付系完全不同概念，商品房交付除合格建设工程外还应具备法律规定诸多交房条件，无任何证据证明涉案房屋延期系是涉案工程延期交付造成的。汇中新实业公司延期交付房屋系自身原因违约，应当由自身承担违约责任，不能将自身原因造成损失转嫁到其他人。关于迟延交付竣工图纸，竣工资料给汇中新实业公司造成经济损失1166408.07元。（2018）济仲裁字第2693号裁决书认定根据《商品房买卖合同》汇中新实业公司因逾期办证履代业主支付物业1166408.07元为汇中新实业公司损失。该损失不属于《解释》第七条建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失，理由如下：其一、根据法律规定，物业费应当由房屋使用者缴纳，无任何法律强制性规定由他人代为缴纳，房产证办理与物业费缴纳无任何直接关系。汇中新实业公司代为业主缴纳物业费完全是自愿加重自己的合同义务，对自身利益的放弃造成的，与他人无涉。其二、根据《建设工程施工合同》约定竣工验收合格后3个月内，承包人将应将竣工图、竣工资料，结算报告及竣工结算文件交付发包人。涉案工程至今汇中新实业公司至今未组织竣工验收，根本不具备交付竣工图纸和竣工资料的条件，何来迟延交付。其三、涉案合同认定无效，合同无效自始无效，汶上三建既无合同义务又无法律义务向汇中新实业公司交付竣工图纸和资料，无义务既无过错，合同无效系承担过错责任，汶上三建公司在无过错的情况下，对此损失不应承担赔偿责任，且裁决书认定双方对于合同无效均有责任，即便承担责任也只能承担50%赔偿责任。其四、汇中新实业公司至今未支付完毕工程款，汶上三建公司应当享有先履行抗辩权，有正当理由拒绝交付。其四、（2018）济仲裁字第2693号裁决书已经裁定汶上三建公司对汇中新实业公司负有交付竣工资料，协助取得《济南市建筑工程备案单》义务。***并非交付竣工资料义务人，即便是因迟延交付竣工图纸、资料产生损失，对于该项损失与***借用资质无任何关系，***对此损失不应承担连带清偿责任。关于仲裁费13977.75元问题，该费用系汶上三建公司与汇中新实业公司提起仲裁案件产生的费用，与涉案工程本身无任何关系。综上，上述三项损失并非建筑工程质量不合格等出借资质造成的，即便是***挂靠汶上三建公司承接涉案工程，***作为实际施工人已经按照合同约定如期交付了建设工程质量合格的工程，不应对因汶上三建和汇中新实业公司至今合同无效造成的损失承担连带清偿责任。四、汇中新实业公司未能按照法律规定申报债权，系对自身权利处分，现汶上三建公司破产程序已经终结，主体已经注销，该债权已经无法追偿。一审法院在汶上三建主体灭失，***作为实际施工人未收到工程款情况下，判定***对汇中新实业公司对汶上三建公司的债务承担连带清偿责任，剥夺了***申报债权及向汶上三建公司追偿的权利，不符合法律公平公正基本原则。综上所述，一审法院认定事实不清、证据不足,适用法律错误。请求二审法院撤销原判予以改判，支持***的诉讼请求。补充：1、关于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释一》第七条本案适用问题。连带责任系对当事人加重义务，如无法律规定和合同约定不得任意适用。《民法总则》178条及《民法典》均明确规定连带责任均须法律明确规定和当事人约定。结合本案来看连带责任范围，仅仅《建筑法》66条对工程质量损失有明确的规定，对于超出工程质量损失无法律规定。司法解释是对如何理解法律和适用法律的具体规定，最高司法机关及具体裁判法院无权超出法律作出加重当事人责任的扩张解释。因此，一审法院在双方没有约定和法律规定的情况下对于超出工程质量损失之外的其他损失扩张解释于***承担连带责任，加重***法外义务错误。2、关于因逾期办证汇中新实业公司向小区业主承担1166408.07元违约金与出借资质无因果关系。（2018）济仲字第2963裁定书明确认定汇中新实业公司替业主缴纳物业费原因系汶上三建公司不交付竣工图纸，竣工资料导致该工程无法办理竣工验收，无法取得《济南建筑工程备案单》，无法办理权属登记证，所以导致汇中新实业公司承担违约责任。其一、裁定书认定汇中新实业公司损失系汶上三建不交付竣工图纸，竣工资料导致该工程无法办理竣工验收，无法取得《济南市建筑工程备案单》造成的，与涉案工程本身及并未认定因***借用资质行为无任何关系。其二、涉案工程至今未组织验收完全是汇中新实业公司拖欠工程款造成的，建设工程未竣工验收合格不存在工程验收备案的问题，根据《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》及《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》相关规定，工程验收备案前必须工程验收合格，工程验收由建设单位组织，工程验收合格必备条件系建设单位已按合同约定支付工程款（见《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第五条第7项）。汇中新实业公司拖欠工程款造成涉案工程至今未验收合格，不存在验收备案的问题。涉案权属证书不能办理完全是汇中新实业公司自己拖欠工程款工程致使涉案工程不能验收造成的，与他人无涉。其三、办理权属证书除涉及建设工程本身外，还需行政许可、税务、土地手续及业主配合义务等，缺少任何一项权属证书均不能办理，汇中新实业公司未能举证证明汶上三建未交付竣工图纸、竣工资料系权属证书不能办理的直接和唯一原因。综上，汇中新实业公司向小区业主承担1166408.07元违约金与汶上三建公司出借资质的行为无任何关联性，不存在因果关系。

汇中新实业公司辩称，***的上诉请求完全没有任何事实和法律依据，依法应当驳回上诉，维持一审判决，事实和理由：一、本案一审诉讼程序合法，汶上三建公司破产管理人作为第三人参加本案诉讼更有利于查清本案案件事实，其参加本案诉讼完全符合法律规定，不存在任何违法情形。1、虽然山东省汶上县第三建筑公司已破产注销，但汶上县人民法院根据该公司破产工作的需要，已经恢复汶上三建公司破产管理人职务，因此该破产管理人有权参与涉及山东省汶上县第三建筑公司的事务，有权参与本案诉讼。2、在本案中，汶上三建公司破产管理人只是作为第三人参与诉讼，其在本案中并未实际承担权利和义务，其参与诉讼只是协助法院审理调查本案案件相关事实，且更有利于法院审理查清本案案件事实，因此破产管理人参与本案诉讼完全符合法律规定，诉讼程序合法。二、本案中，***借用、挂靠公司建筑工程施工资质，属于案涉工程的实际施工主体，案涉工程实际由***施工完成，且***实际取得了案涉工程款，实际享有和取得了案涉工程利益。因此，案涉工程的相关责任***也应承担。案涉工程损失与***施工存在直接因果关系，***承担因案涉工程产生的损失和责任，完全符合法律规定和立法本意，也更符合法律基本原则。1、首先，借用、挂靠企业施工资质行为本身就是法律所明确禁止的违法行为，挂靠人和被挂靠人在实施该行为之前就已明知该行为的违法性和危害性，也明知法律的禁止性规定，挂靠人和被挂靠人在该行为中都存在明显过错。因此，因借用、挂靠资质行为产生的所有不利后果由挂靠人和被挂靠人共同承担，这才是法律和司法解释关于该行为后果规定的立法本意和真实立法意图，同时也符合法律权利义务一致的基本原则。2、根据本案证据材料和已查明的事实，能够认定案涉工程是由***借用山东省汶上县第三建筑公司的企业施工资质，由***挂靠山东省汶上县第三建筑公司完成施工。***完成施工后，***实际取得了案涉工程的全部工程款，实际取得和享有了案涉工程利益。因此，***也应为案涉工程的权利义务主体，从权利和义务的角度，***更应承担因案涉工程产生的责任，***承担因案涉工程产生的责任和损失完全符合本案案件事实和相关法律规定。3、在各地司法实践和案例中，在与本案相同和类似的案件中，***均会承担责任。因此，原审法院判决***在本案中承担责任，完全合法合理，没有侵犯***的合法权利。三、***在本案中承担的是根据***自身在本案中的权利义务和过错应承担的责任，是***自身的责任和最终责任，其本身无权向其他任何人追偿。因此，***应承担的责任与汇中新实业公司是否在公司破产中申报债权无关，也不会因此产生剥夺***债权申报权利问题。而且，***已实际取得大部分工程款和工程利益，其在本案中承担责任完全符合法律公平公正基本原则和权利义务一致原则。

汶上三建公司破产管理人未陈述意见。

汇中新实业公司向一审法院起诉请求：1、判决被告对济南仲裁委员会(2018)济仲裁字第2963号裁决书所确定的山东省汶上县第三建筑公司的债务即赔偿损失1369355.82元及迟延履行金向原告承担连带清偿责任；2、判决被告承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：汇中新实业公司与汶上县第三建筑公司于2008年12月1日签订《建筑工程施工合同》，合同约定：由汶上县第三建筑公司承包汇中新实业公司开发建设的位于济南市历下区旅游路南侧的汇中沁园1#、2#住宅楼及1#、2#车库工程，合同工期自2008年10月30日至2009年9月15日交付使用，总工期320天。合同第37条约定在履行过程中发生争议由双方当事人协商解决，协商不成提交济南仲裁委员会仲裁。

汶上县第三建筑公司（甲方）与***（乙方）于2008年11月30日签订《项目施工承包协议》及《承诺书》，双方就汇中沁园1#、2#住宅楼及1#、2#车库工程的承包施工管理事项达成协议。《项目施工承包协议》第二条约定：乙方认可并严格履行甲方与业主签订的总承包合同，服从甲方管理，接受甲方定期或不定期的各项指导检查，实行自主经营，独立核算，自负盈亏，因该项目发生的一切债权债务均由乙方承担，如出现亏损乙方自愿拿自己的家产作抵押，因外欠债出现诉讼的由乙方承担法律责任；第六条约定：乙方必须及时发放民工工资；第七条约定：乙方必须与有劳务资质的劳务分包队伍签订合同；第八条约定：该工程必须凭公司出具的发票或加盖公司财务印鉴的收据到甲方领取工程款，公司提取管理费为工程总造价的1%（不包括税金），按进度提取工程竣工后第一次拨款结清公司提取金额，乙方必须按照规定及时缴纳税金、管理费及其他费用，甲方代扣税金的出具代扣证明。《承诺书》约定我自愿承包汶上县第三建筑公司总承包的汇中沁园1#、2#住宅楼及1#、2#车库工程施工，遵守公司的规章制度、严格管理、文明施工、严格遵守公司和业主签订的承包合同及我与公司签订的背部承包协议，及时足额上交国家税金和公司管理费，对因本工程而出现的拖欠材料款，人工工资和质量、安全事故而发生的诉讼，我愿意承担一切责任，并且及时处理好。

济南市仲裁委员会于2019年9月29日作出的（2017）济仲裁字第1949号裁决书，该裁决书认定2008年12月1日汶上第三建筑公司与汇中新实业公司签订的《建筑工程施工合同》因违反招投标法的相关规定而为无效合同。济南市仲裁委员会于2020年3月11日作出第（2018）济仲裁字第2963号仲裁决定书，裁决汶上县第三建筑公司赔偿汇中新实业公司因延期交付涉案工程及延期交付竣工图纸、竣工资料而造成的经济损失共计1369355.82元。

济南市天桥区法院于2020年10月12日作出（2020）鲁0105执异47号执行裁定，裁定汇中新实业公司应付汶上县第三建筑公司1430226.08元债务，与汶上县第三建筑公司应付汇中新实业公司1369355.82元债务相互抵消，抵消后汇中新实业公司支付汶上县第三建筑公司60870.26元。后汶上县第三建筑公司提起复议，济南市中级人民法院作出（2020）鲁01执复336号执行裁定书，撤销（2020）鲁0105执异47号执行裁定，驳回汇中新实业公司的申请。

一审法院认为，经过庭审举证质证及答辩，本案的争议焦点为被告***与第三人汶上县第三建筑公司之间是何法律关系。

汶上县第三建筑公司主张其与***为挂靠关系，***则主张其为项目经理，与汶上县第三建筑公司属于内部承包关系。一般而言，区分挂靠与转包的标准应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动及合同实际履行情况加以判断。转包行为通常发生在转包人取得承包权之后，而挂靠一般是在被挂靠人订立合同之前或同时就形成借用资质的意思表示，或被挂靠人的代理人或者代表的名义与发包人签订建设施工合同，并实际履行施工合同。本案中，首先，从合同签订情况看，***代表汶上县第三建筑公司与汇中新实业公司签订《施工承包协议书》，并在合同上签字。后***与汶上县第三建筑公司于2008年11月30日就签订《项目施工承包协议》及《承诺书》，汇中新实业公司与汶上县第三建筑公司于2008年12月1日才签订《建筑工程施工合同》，证明***于正式合同签订前就有借用汶上县第三建筑公司资质的意思表示。其次，从上述合同的内容上看，《建筑工程施工合同》与《项目施工承包协议》约定的为同一项工程，均为济南市历下区旅游路南侧的汇中沁园1#、2#住宅楼及1#、2#车库工程，另外《项目施工承包协议》约定由***具体负责施工，实行自主经营，独立核算，自负盈亏，因该项目发生的一切债权债务均由***承担，汶上县第三建筑公司负责协商办理和提供施工所需证件、手续等，并且在质量、安全管理、财务结算等方面提供服务，并按照工程总造价1%收取管理费。第三，从实际履行行为来看，汶上县第三建筑公司并未实际参与工程施工，按照《项目施工承包协议》的约定，该工程的施工人员由***招聘，工人工资也由***直接发放。最后，从身份关系上看，***主张汶上县第三建筑公司授权其为该工程的项目经理，负责该工程的施工、保修及结算事宜，并提交授权委托书予以证明，但未提交劳动合同及社会保险等相关证据予以佐证，***在庭审中也承认没有社会保险及劳动关系证明，因此，一审法院认定***与汶上县第三建筑公司之间不存在劳动关系。综上，一审法院认为***为该工程的实际施工人，汇中新实业公司与汶上县第三建筑公司签订的《建筑工程施工合同》是由***借用汶上县第三建筑公司的施工资质实际履行的，***与汶上县第三建筑公司之间应认定为挂靠关系。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第七条的规定：缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。对于原告请求被告***对济南仲裁委员会(2018)济仲裁字第2963号裁决书所确定的山东省汶上县第三建筑公司的赔偿损失金额1369355.82元向原告承担连带赔偿责任的诉讼请求，一审法院予以支持。

对于原告主张债务履行期间的迟延履行金的诉讼请求，原告未提交相关证据证明被告***对于导致该债务的迟延履行存在过错，对该诉讼请求一审法院不予支持。综上，判决：一、被告***对济南仲裁委员会作出的(2018)济仲裁字第2963号裁决书所确定的山东省汶上县第三建筑公司向济南汇中新实业有限公司支付损失赔偿金1369355.82元承担连带赔偿责任；二、驳回原告济南汇中新实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17124元，减半收取8562元，由被告***负担。保全费5000元，由被告***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***向本院提交证据一、《建设工程质量管理条例》(国务院令第279号)、《房屋建筑和市政基础工程竣工验收备案管理办法》(住建部令第2号)、《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》(建质【2013】171号)、《山东省民用建筑节能条例》、《济南市建筑工程结算备案管理办法》(济建发【2009】22号)。证明：在（2018）济仲裁字第2963号裁决书，汇中新实业公司依据上述法律规定认为汶上三建公司不交付竣工图纸、竣工资料致使该工程无法办理竣工验收，无法取得《济南市工程备案单》无法办理权属登记证书。上述法律法规均明确要求工程验收合格后，才能办理相应工程备案手续，涉案工程至今未竣工验收合格，根本不存在工程竣工备案的问题。经查询上述文件中没有任何规定施工方向建设方提供竣工图纸、竣工资料法定义务、竣工图纸、竣工资料系工程竣工备案法定文件。在上述规定中也没有查询到所谓《济南市建设工程备案单》系法定办理权属证书的必备文件。因此汇中新实业公司主张根据上述法律法规，主张因汶上三建公司原因致使未能取得权属证书不能成立。证据二、（2021）鲁执监181号执行裁定书，证明汇中新实业公司不服（2020）鲁01执复336号执行裁定，向省高院提出申诉，省法院驳回申诉请求。并查明2021年11月9日，汇中新实业公司以邮寄的方式向汶上三建公司破产管理人提交债务抵消申请。证据三、关于拖欠工程款举报案件的督办通知，证明2012年因汇中新实业公司拖欠工程款，农民工工资不能及时发放，汶上三建公司及***曾向济南市解决拖欠工程款、农民工工资问题领导小组办公室举报。证明四、付款证明及发票，证明2016年汇中新公司同意支付工程款14132651元，但必须现开发票后付款，汇中新实业公司开具了付款证明，***向税务局缴纳7万多元税款后，济南市税务局开具金额为14132651元发票，但发票开具后，至今14132651元仍然没有支付。

汇中新实业公司质证称，对证据1真实性、关联性、合法性均不认可，对证明目的不认可，首先该部分材料并不属于法定的证据种类，不属于证据材料，其次该证据不属于新证据，***在一审中并未提交二审不应予以采纳，对于该相关问题在（2018）济仲裁字第2963号裁决书中已认定和裁决。对证据2真实性需庭后核实，但是汶上三建公司在（2018）济仲裁字第2963号裁决书中需向汇中新实业公司承担的赔偿责任至今没有履行，而且汇中新实业公司与汶上公司之间的裁决书与***是否应当在本案中承担责任并无关联。根据该裁定书中汶上公司破产管理人的答辩，涉案工程和后续双方的诉讼均是由***实际操作完成，汶上公司只是配合参与盖章，相关的工程材料和工程款均是由***实际掌握和取得，因此***对涉案工程损失应当承担责任。对证据3、4真实性、合法性、关联性、证明内容均不认可，该证据一审已经提交，而且汇中新实业公司未支付的工程款是因为当时汶上三建公司存在其他纠纷，被法院查封，同时双方一直存在纠纷，该部分款项已经在天桥区法院的执行中。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点问题为：一、汶上三建公司破产管理人作为本案第三人主体是否适格；2、一审判决***对涉案经济损失承担连带责任是否于法有据。

关于争议焦点问题一，汶上三建公司已破产注销，汶上县人民法院根据该公司破产工作的需要，决定恢复汶上三建公司破产管理人职务。鉴于本案实际情况，一审列汶上三建公司破产管理人为第三人参加诉讼，并无不当。

关于争议焦点问题二，二审中，双方对于***借用汶上三建公司资质承揽涉案工程均无异议，应予确认。济南市仲裁委员会于2020年3月11日作出第（2018）济仲裁字第2963号仲裁决定书，裁决汶上县第三建筑公司赔偿汇中新实业公司因延期交付涉案工程及延期交付竣工图纸、竣工资料而造成的经济损失共计1369355.82元。关于汶上三建公司是否存在逾期竣工违约以及应当承担违约责任等问题，上述生效裁判结果已经作出认定和处理，具有相应法律效力和既判力。同时，上述问题亦不应属于本案审理范围。故***二审提交证据欲推翻上述裁判结果，于法无据，本院不予采信。***借用汶上三建公司资质承揽涉案工程，并实际取得了全部工程款，故其与汇中新实业公司之间存在事实上的合同关系。同时，汶上三建公司现已破产注销，而双方均认可相关工程款并未列入破产财产，即案涉工程利益实际由***取得和享有。故从权利义务一致和公平角度考虑，***亦应承担相应法律责任。综上，一审判决***对济南仲裁委员会作出的(2018)济仲裁字第2963号裁决书所确定的山东省汶上县第三建筑公司向济南汇中新实业有限公司支付损失赔偿金1369355.82元承担连带赔偿责任，并无不当，本院予以维持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17124元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　黄宏伟

二〇二二年五月五日

法官助理　乔　馨

书 记 员　李在利