济南汇中新实业有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

济南市历下区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁0102民初13737号

原告：济南汇中新实业有限公司，住所地济南市天桥区铜元局前街1号，统一社会信用代码：913701057806143875。

法定代表人：陈松，经理。

委托诉讼代理人：王东波，国浩律师（济南）事务所律师。

委托诉讼代理人：李霄泉，国浩律师（济南）事务所实习律师。

被告：***，男，1967年4月15日出生，汉族，住山东省济南市历城区花园小区五区10号楼1单元401号

第三人：山东省汶上县第三建筑公司破产管理人，住所地山东省汶上县苑庄镇驻地。

负责人：李少阳，破产清算组组长。

委托诉讼代理人：韩先朋，山东明廉律师事务所律师。

原告济南汇中新实业有限公司（以下简称汇中新实业公司）与被告***、第三人山东省汶上县第三建筑公司破产管理人（以下简称汶上三建公司破产管理人）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年11月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告汇中新实业公司的委托诉讼代理人王东波，被告***，第三人汶上三建公司破产管理人的委托诉讼代理人韩先朋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告汇中新实业公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告对济南仲裁委员会(2018)济仲裁字第2963号裁决书所确定的山东省汶上县第三建筑公司的债务即赔偿损失1369355.82元及迟延履行金向原告承担连带清偿责任；2、判决被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2008年12月，原告与山东省汶上县第三建筑公司签订《建设工程施工合同》一份，约定山东省汶上县第三建筑公司承包原告开发建设的位于济南市历下区旅游路南下井村汇中沁园一期工程1#、2#住宅楼，1#、2#车库工程等。后原告因山东省汶上县第三建筑公司未按合同约定完工等，向济南仲裁委员会申请仲裁要求山东省汶上县第三建筑公司向原告赔偿因工程违约造成的损失。济南仲裁委员会于2020年3月11日作出(2018)济仲裁字第2963号裁决书，裁决山东省汶上县第三建筑公司赔偿原告因该工程造成的原告损失共计1369355.82元，山东省汶上县第三建筑公司至今未履行该赔偿责任。上述案件强制执行过程中，根据山东省汶上县第三建筑公司破产管理人的陈述，在上述工程中山东省汶上县第三建筑公司仅是形式上的合同主体，被告***是合同的实际履行主体，上述工程是由被告***实际施工，被告***与山东省汶上县第三建筑公司存在挂靠关系。因被告***是上述合同实际履行主体，被告***应当与山东省汶上县第三建筑公司共同对原告的损失承担赔偿责任，原告有权要求被告赔偿损失1369355.82元。为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，恳请贵院依法判如所请。

被告***辩称，原告和被告不存在施工合同关系，被告只是该项目的项目经理，原告无权起诉被告，原告已经在济南仲裁委拿到了136万余元的生效仲裁，且原告申请了强制执行，原告再起诉被告属于重复起诉，被告和汶上三建属于内部承包，内部承包不对外产生约束力，对外仍然是汶上三建公司，即使汶上三建公司破产，根据法院的判决，也是汶上三建公司承担责任，原告应按时申报债权，原告未按时申报债权，则承担不利的后果，与我无关。并且请求法院解封我被查封的账号。我是汶上三建项目的项目经理，没有社保及劳动关系证明。

第三人汶上三建公司破产管理人辩称，2020年12月24日汶上县人民法院终结了山东省汶上县第三建筑公司的破产程序，2021年1月14日并注销了山东省汶上县第三建筑公司的工商登记，同时因为有供分配的财产，汶上县人民法院于2021年10月14日以决定的形式恢复了破产管理人的职务，因汶上三建与原告之间的债权债务关系已经存在生效的法律文书，本案涉及的问题与汶上三建不存在直接利害关系，不再发表其他答辩意见。根据相关破产文书的记载，***并没有认定为汶上三建的职工，我们只能认可其存在挂靠关系。

根据当事人陈述和确认的证据，本院认定事实如下：

汇中新实业公司与汶上县第三建筑公司于2008年12月1日签订《建筑工程施工合同》，合同约定：由汶上县第三建筑公司承包汇中新实业公司开发建设的位于济南市历下区旅游路南侧的汇中沁园1#、2#住宅楼及1#、2#车库工程，合同工期自2008年10月30日至2009年9月15日交付使用，总工期320天。合同第37条约定在履行过程中发生争议由双方当事人协商解决，协商不成提交济南仲裁委员会仲裁。

汶上县第三建筑公司（甲方）与***（乙方）于2008年11月30日签订《项目施工承包协议》及《承诺书》，双方就汇中沁园1#、2#住宅楼及1#、2#车库工程的承包施工管理事项达成协议。《项目施工承包协议》第二条约定：乙方认可并严格履行甲方与业主签订的总承包合同，服从甲方管理，接受甲方定期或不定期的各项指导检查，实行自主经营，独立核算，自负盈亏，因该项目发生的一切债权债务均由乙方承担，如出现亏损乙方自愿拿自己的家产作抵押，因外欠债出现诉讼的由乙方承担法律责任；第六条约定：乙方必须及时发放民工工资；第七条约定：乙方必须与有劳务资质的劳务分包队伍签订合同；第八条约定：该工程必须凭公司出具的发票或加盖公司财务印鉴的收据到甲方领取工程款，公司提取管理费为工程总造价的1%（不包括税金），按进度提取工程竣工后第一次拨款结清公司提取金额，乙方必须按照规定及时缴纳税金、管理费及其他费用，甲方代扣税金的出具代扣证明。《承诺书》约定我自愿承包汶上县第三建筑公司总承包的汇中沁园1#、2#住宅楼及1#、2#车库工程施工，遵守公司的规章制度、严格管理、文明施工、严格遵守公司和业主签订的承包合同及我与公司签订的背部承包协议，及时足额上交国家税金和公司管理费，对因本工程而出现的拖欠材料款，人工工资和质量、安全事故而发生的诉讼，我愿意承担一切责任，并且及时处理好。

济南市仲裁委员会于2019年9月29日作出的（2017）济仲裁字第1949号裁决书，该裁决书认定2008年12月1日汶上第三建筑公司与汇中新实业公司签订的《建筑工程施工合同》因违反招投标法的相关规定而为无效合同。济南市仲裁委员会于2020年3月11日作出第（2018）济仲裁字第2963号仲裁决定书，裁决汶上县第三建筑公司赔偿汇中新实业公司因延期交付涉案工程及延期交付竣工图纸、竣工资料而造成的经济损失共计1369355.82元。

济南市天桥区法院于2020年10月12日作出（2020）鲁0105执异47号执行裁定，裁定汇中新实业公司应付汶上县第三建筑公司1430226.08元债务，与汶上县第三建筑公司应付汇中新实业公司1369355.82元债务相互抵消，抵消后汇中新实业公司支付汶上县第三建筑公司60870.26元。后汶上县第三建筑公司提起复议，济南市中级人民法院作出（2020）鲁01执复336号执行裁定书，撤销（2020）鲁0105执异47号执行裁定，驳回汇中新实业公司的申请。

本院认为，经过庭审举证质证及答辩，本案的争议焦点为被告***与第三人汶上县第三建筑公司之间是何法律关系。

汶上县第三建筑公司主张其与***为挂靠关系，***则主张其为项目经理，与汶上县第三建筑公司属于内部承包关系。一般而言，区分挂靠与转包的标准应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动及合同实际履行情况加以判断。转包行为通常发生在转包人取得承包权之后，而挂靠一般是在被挂靠人订立合同之前或同时就形成借用资质的意思表示，或被挂靠人的代理人或者代表的名义与发包人签订建设施工合同，并实际履行施工合同。本案中，首先，从合同签订情况看，***代表汶上县第三建筑公司与汇中新实业公司签订《施工承包协议书》，并在合同上签字。后***与汶上县第三建筑公司于2008年11月30日就签订《项目施工承包协议》及《承诺书》，汇中新实业公司与汶上县第三建筑公司于2008年12月1日才签订《建筑工程施工合同》，证明***于正式合同签订前就有借用汶上县第三建筑公司资质的意思表示。其次，从上述合同的内容上看，《建筑工程施工合同》与《项目施工承包协议》约定的为同一项工程，均为济南市历下区旅游路南侧的汇中沁园1#、2#住宅楼及1#、2#车库工程，另外《项目施工承包协议》约定由***具体负责施工，实行自主经营，独立核算，自负盈亏，因该项目发生的一切债权债务均由***承担，汶上县第三建筑公司负责协商办理和提供施工所需证件、手续等，并且在质量、安全管理、财务结算等方面提供服务，并按照工程总造价1%收取管理费。第三，从实际履行行为来看，汶上县第三建筑公司并未实际参与工程施工，按照《项目施工承包协议》的约定，该工程的施工人员由***招聘，工人工资也由***直接发放。最后，从身份关系上看，***主张汶上县第三建筑公司授权其为该工程的项目经理，负责该工程的施工、保修及结算事宜，并提交授权委托书予以证明，但未提交劳动合同及社会保险等相关证据予以佐证，***在庭审中也承认没有社会保险及劳动关系证明，因此，本院认定***与汶上县第三建筑公司之间不存在劳动关系。综上，本院认为***为该工程的实际施工人，汇中新实业公司与汶上县第三建筑公司签订的《建筑工程施工合同》是由***借用汶上县第三建筑公司的施工资质实际履行的，***与汶上县第三建筑公司之间应认定为挂靠关系。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第七条的规定：缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。对于原告请求被告***对济南仲裁委员会(2018)济仲裁字第2963号裁决书所确定的山东省汶上县第三建筑公司的赔偿损失金额1369355.82元向原告承担连带赔偿责任的诉讼请求，本院予以支持。

对于原告主张债务履行期间的迟延履行金的诉讼请求，原告未提交相关证据证明被告***对于导致该债务的迟延履行存在过错，对该诉讼请求本院不予支持。

综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决如下：

一、被告***对济南仲裁委员会作出的(2018)济仲裁字第2963号裁决书所确定的山东省汶上县第三建筑公司向济南汇中新实业有限公司支付损失赔偿金1369355.82元承担连带赔偿责任；

二、驳回原告济南汇中新实业有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决所指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费17124元，减半收取8562元，由被告***负担。保全费5000元，由被告***负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。

审判员　孙　静

二〇二一年十二月十六日

书记员　罗文静