浙江润宇建设有限公司与***建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）沪01民终6867号

上诉人（原审原告）：浙江润宇建设有限公司，住所地浙江省绍兴市嵊州市鹿山街道长宁路1158号润宇大厦801号。

法定代表人：陈永，总经理。

委托诉讼代理人：宋建明，浙江同守律师事务所律师。

委托诉讼代理人：汪晓波，浙江同守律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1973年9月27日生，汉族，住浙江省上虞市。

委托诉讼代理人：杨彬，男，系***之子。

上诉人浙江润宇建设有限公司（以下简称浙江润宇公司）因与被上诉人***建设工程转包合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2021）沪0120民初1494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人浙江润宇公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持上诉人原审诉请或发回重审。事实与理由：原审判决认定事实错误，被上诉人应承担9％承包款的事实依据和法律依据充分。被上诉人***起诉上诉人工程款的纠纷案件中，上诉人未承认***提供的《工程项目承包合同》成立。不承认的原因是这份合同的公章是伪造的，因为不承认合同成立，上诉人当然不会按照不承认的合同作为结算依据，也就是并没有按照合同约定的9％主张与被上诉人结算。然，另案（2019）沪0120民初12775号判决和（2020）沪01民终9457号判决均认定《工程项目承包合同》成立，合同对双方有约束力，现上诉人按照9％主张结算是基于判决已经认定的法律事实。因此，在上诉人未提出要求按9％结算请求的情况下，（2020）沪01民终9457号判决支持上诉人9％以内的请求而未按9％全部支持的完全不属于已经对争议的承包款事项全部作出评判。原审判决以“上海市第一中级人民法院在审理（2020）沪01民终9457号案件时，已经对原被告的争议焦点，即原被告的工程款应如何结算进行了详细分析，在参考《工程项目承包合同》中约定的结算方式的基础上，对原被告应付被告的剩余工程款作出了裁判”为由驳回请求，错误认定已经结算完毕的事实。

被上诉人***辩称：不同意上诉人的上诉请求，要求维持原判。

浙江润宇公司向一审依法起诉请求：1、判令***立即支付承包款人民币5，540，450元及逾期付款利息（以5，540，450元为基数，自2021年1月4日起至实际清偿日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、诉讼费由***承担。

一审法院认定事实：2013年3月21日，浙江润宇公司与案外人黄某签订《协议书》一份，约定浙江润宇公司上海办事处由黄某经营管理，经营期限约定至2017年9月15日。2016年1月8日，浙江润宇公司上海办事处注册成立，负责人为黄某，该办事处于2017年2月8日登记注销。

2014年8月11日，浙江润宇公司与案外人上海A（集团）有限公司（以下简称A公司）签订《上海A（集团）有限公司奉贤基地项目建设工程施工合同》（以下简称《建设施工合同》）一份，约定由浙江润宇公司承包涉案工程，地点为上海奉贤区XX镇XX街坊XX宗地。2014年8月19日，双方签订《上海A（集团）有限公司奉贤基地项目建设工程施工补充协议》，上述协议对双方的权利义务等明确进行了约定。

2014年10月11日，浙江润宇公司与***签订一份《工程项目承包合同》，将浙江润宇公司从A公司处承包的涉案工程转包给***。黄某代表浙江润宇公司在该份合同上签字，并加盖浙江润宇建设有限公司（沪）印章。合同约定，***作为项目部的经理，即承包人，实行个人风险承包、自主经营、独立核算、自负盈亏、风险自担的方式进行承包；承包期限暂定3年，从2014年8月11日起至2017年3月30日止；***按总工程款的9％向浙江润宇公司缴纳承包款，承包款按工程进度款由浙江润宇公司在工程款中优先扣除（工程总款由工程决算金额为准），包含税金管理费；合同还约定了双方其他的权利义务。

2015年3月6日，涉案工程取得《开工报告》，并于2018年7月12日取得《建设工程竣工档案检查结论单》，审定涉案工程竣工资料于2018年7月通过城建档案馆验收。2018年8月20日，浙江润宇公司向A公司及监理单位提交《工程结算申请单》及完整的结算资料，送审价款为135，079，888.02元。

2018年11月26日，浙江润宇公司向本院提起诉讼［案号：（2018）沪01民初1415号］，请求A公司向其支付尚欠的工程款及逾期付款违约金、支付窝工损失，并请求判令浙江润宇公司对涉案工程的拍卖或变卖折价款享有法定优先受偿权。经审理，2019年1月15日，本院作出（2018）沪01民初1415号民事调解书，主要内容为：一、浙江润宇公司与A公司共同确认“A公司奉贤基地项目”工程总造价为132，500，000元；二、在本案起诉前A公司已向浙江润宇公司支付工程款85，000，000元，剩余款项共计47，500，000元，A公司按如下方式支付：1、A公司应在法院出具调解书之日起五个工作日内向浙江润宇公司支付5，000，000元，浙江润宇公司在收到上述5，000，000元后的三个工作日内向法院申请解除对A公司的全部财产保全（包括冻结银行账户、查封房产等）措施；2、A公司应于2019年1月25日前向浙江润宇公司支付15，000，000元［A公司、浙江润宇公司与张某（保证人）三方在法院签订调解笔录的同时，A公司应向浙江润宇公司交付15，000，000元的支票，支票最终付款期限为2019年1月25日］；3、A公司应于2019年5月30日前向浙江润宇公司支付14，250，000元；4、A公司应于2019年9月30日前向浙江润宇公司支付5，300，000元；5、A公司应于2020年5月30日前向浙江润宇公司支付7，950，000元；三、就上述第二项所涉款项，如A公司任何一笔付款未按约定履行，则浙江润宇公司可一并向法院申请强制执行剩余全部款项（包括未到期款项），且A公司应按银行同期贷款利率的2倍向浙江润宇公司支付所有款项的违约金（以全部未付款项为本金，自A公司首次逾期支付款项之日起计算至实际清偿之日止）；四、A公司与浙江润宇公司同意，浙江润宇公司在未付工程款47，500，000元范围内对涉案工程的拍卖或变卖折价款享有法定优先受偿权；五、A公司实际控制人张某同意为A公司上述第二项第1、2、3款所列款项及该三款逾期付款的违约金承担连带保证责任；六、浙江润宇公司与A公司共同确认：浙江润宇公司仍按《建设工程施工合同》及其补充协议对本项目工程承担保修责任；七、案件受理费340，659.25元，因调解结案减半收取计170，329.60元，财产保全费5，000元，均由浙江润宇公司与A公司各半承担；八、A公司与浙江润宇公司就“A公司奉贤基地项目”工程再无其他争议。嗣后，浙江润宇公司在收到A公司支付的前四笔款项后，向***支付了部分工程款，对剩余款项浙江润宇公司以***应向其另行支付管理费并提供材料进项发票等为由拒绝支付。

2019年6月12日，***在多次催讨未果的情况下，向法院提起诉讼［案号：（2019）沪0120民初12775号］，请求判令：1、浙江润宇公司支付***工程款人民币27，670，225元及其利息（按照中国人民银行同期贷款利率的2倍计算，自2019年1月16日起至实际履行之日止）；2、***对“A公司奉贤基地项目”的拍卖或变卖折价款享有法定优先受偿权。经审理，法院于2020年5月21日作出（2019）沪0120民初12775号民事判决书，该判决书认定：***是涉案工程的实际施工人，***与浙江润宇公司之间存在建设工程转包合同关系；浙江润宇公司将涉案工程转包给***，违反了有关法律、行政法规的禁止性规定，双方签订的《工程项目承包合同》应为无效；***虽为涉案工程的实际施工人，但与发包人无直接的施工合同关系，故不享有法定优先受偿权。对浙江润宇公司应付***的工程款计算如下：涉案工程总结算款132，500，000元减去双方确认的已支付工程款97，195，000元，减去***应承担的税金4，434，775元（132，500，000×3.347％），减去浙江润宇公司垫付的桩基围护款7，400，000元，加上***支付的保证金3，000，000元，加上***垫付的服务费1，200，000元，得出应付的工程款数额为27，670，225元。判决主文的内容为：“一、被告浙江润宇建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***拖欠的工程款27，670，225元；二、被告浙江润宇建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***以拖欠的工程款27，670，225元为基数，自2019年6月12日起至实际清偿日止的利息（其中2019年8月19日之前的按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付）；三、驳回原告***的其余诉讼请求。”判决后，浙江润宇公司不服该判决，向本院提起上诉。上诉的主要理由：1、***提出向案外人谢某缴纳了保证金300万元，但谢某并非浙江润宇公司员工，浙江润宇公司也未授权其向***收取任何保证金，其是否收取、收取多少，浙江润宇公司没有收到任何告知，故与浙江润宇公司没有任何关系。该笔钱款不能在本案中抵扣。2、未到期债权795万元目前浙江润宇公司尚未收到，不应由浙江润宇公司垫付。3、***支付的所谓的服务费120万元，不应由浙江润宇公司承担。4、***实际承担税率应是3.894％，而不是3.347％。5、浙江润宇公司主张全部的管理费为工程款总额1％计算的金额，该金额应在浙江润宇公司支付给***的工程款中予以扣减。

2020年8月27日，本院受理浙江润宇公司的上诉后，依法组成合议庭进行审理，并于2020年11月26日作出（2020）沪01民终9457号民事判决书，判决书中认定，一审法院根据查明事实认为***与浙江润宇公司存在建设工程转包合同关系，双方签订的《工程项目承包合同》因违反法律、行政法规的禁止性规定无效，***作为实际施工人不享有法定优先受偿权，均于法有据，故依法予以确认。对浙江润宇公司提出的未到期债权795万元目前浙江润宇公司尚未收到，不应由浙江润宇公司垫付的问题。因***、浙江润宇公司之间的承包合同并未约定具体工程款根据建设方到位资金支付给***，现***作为实际施工人已经完成了全部施工内容，故对浙江润宇公司的该点上诉意见，不予采纳。

二审法院认为，浙江润宇公司与***的主要争议焦点在于涉案工程款应如何结算，并分析如下：在《工程项目承包合同》被认定为无效的情况下，双方在合同中约定的结算方式可以作为工程款结算的参考。《工程项目承包合同》中约定，***应向浙江润宇公司按工程款总额（含税及管理费）的9％缴纳承包款，并在***的工程款中直接扣除。涉案工程款总额已被另案生效民事调解书确定为132，500，000元，9％承包款计算结果为11，925，000元。***主张其应得的工程款计算方式为132，500，000元减去其应当承担的涉案工程项目的税金4，434，775元（132，500，000元×3.347％），不同意浙江润宇公司应在工程款中扣减管理费的主张。浙江润宇公司则主张应在总工程款132，500，000元中扣减按照总工程款金额的3.894％计算的税费5，159，550元，另加其主张按照总工程款金额的1％计算的管理费1，325，000元，合计应扣减6，484，550元。参照《工程项目承包合同》的约定，浙江润宇公司主张扣减的金额更为合理，故依法予以采信。对于***支付给谢某的300万元，因浙江润宇公司不认可谢某系其员工，亦不认可收到该笔钱款，故该费用宜另行主张，不宜在该案中一并处理。对***支付的所谓工程介绍费120万元，认为与案件的工程款结算纠纷无涉，且该款项是否实际发生也存在举证不充分的情况，故不宜在该案中一并处理。据此，浙江润宇公司应向***支付的剩余工程款计算方式为：工程总结算款132，500，000元，减去已支付的工程款97，195，000元，减去浙江润宇公司垫付的桩基围护款7，400，000元，再减去6，484，550元，结果为21，420，450元。具体判决主文如下：“一、撤销上海市奉贤区人民法院（2019）沪0120民初12775号民事判决；二、浙江润宇建设有限公司应于本判决生效之日起十日内支付***拖欠的工程款人民币21，420，450元；三、浙江润宇建设有限公司应于本判决生效之日起十日内支付***以拖欠的工程款21，420，450元为基数，自2019年6月12日起至实际清偿日止的利息（其中2019年8月19日之前的按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付）；四、驳回***的其余一审诉讼请求。”该判决为终审判决。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。法院在审理（2020）沪01民终9457号案件时，已经对浙江润宇公司、***的争议焦点，即双方之间的工程款应如何结算进行了详细分析，在参考《工程项目承包合同》中约定的结算方式的基础上，对原告应付被告的剩余工程款作出了裁判。该裁判业已发生效力。现浙江润宇公司诉讼来院，要求从其应付***的工程款中再次扣减相应的承包款，显然缺乏事实和法律依据，在浙江润宇公司未能提供其他证据的情况下，一审法院对其诉请不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回浙江润宇建设有限公司的诉讼请求。一审案件受理费50，582元，减半收取计25，291元，财产保全费5，000元，合计30，291元，由浙江润宇建设有限公司负担。

本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。

二审审理过程中，当事人没有提交新证据。

本院认为，在涉案的《工程项目承包合同》被认定为无效的情况下，浙江润宇公司、***在该合同中约定的结算方式可以作为工程款结算的参考，但应结合双方对如何结算的各自相应主张。在***向浙江润宇公司追讨施工工程款的一案［（2020）沪01民终9457号］的审理过程中，***不同意浙江润宇公司应在工程款中扣减管理费的主张，浙江润宇公司则主张在涉及其与***的工程款结算过程中，《工程项目承包合同》中所涉及的全部管理费按照工程款总额1％计算，该计算结果所得金额应在浙江润宇公司支付给***的工程款中予以扣减。故本院参照《工程项目承包合同》的约定，认定浙江润宇公司主张扣减的金额更为合理，依法采纳浙江润宇公司的主张，并在该案最终判决浙江润宇公司向***支付拖欠的工程款21，420，450元的款项中对管理费予以了结算，即按照浙江润宇公司该案主张的按照工程款总额1％计算管理费并结算工程款。现浙江润宇公司违反该案其作出的合法有效之意思表示，主张按照9％结算管理费，明显与其先前作出的意思表示相悖。在《工程项目承包合同》中的管理费已在另案中予以处理和结算完毕的情况下，本案一审法院对浙江润宇公司的请求不予支持，并无不当。本院亦难以支持浙江润宇公司的上诉请求，一审判决应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币50，582元，由上诉人浙江润宇建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　凌　捷

审 判 员　　蒋辉霞

审 判 员　　翟从海

法官助理　　周　益

书 记 员　　周　益

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……