中投中原建设有限公司、河南润衡建筑劳务分包有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫01民终9114号

上诉人（原审被告、反诉原告）：中投中原建设有限公司，住所地：郑州市郑东新区和顺街6号B座12层，统一社会信用代码：91410000MA3X7XPC8J。

法定代表人：余庆华，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵阿波，河南英泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张俊豪，河南英泰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：河南润衡建筑劳务分包有限公司，住所地：南阳市新华西路686号，统一社会信用代码：91411300MA3X8UP153。

法定代表人：张硕，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：董晓生，河南雷雨律师事务所律师。

委托诉讼代理人：董瀚浩，西藏宏伟律师事务所律师。

上诉人中投中原建设有限公司（以下简称“中投中原公司”）因与被上诉人河南润衡建筑劳务分包有限公司（以下简称“润衡公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省新密市人民法院（2020）豫0183民初2501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法采取独任审理方式，公开开庭进行了审理。中投中原公司委托诉讼代理人赵阿波，润衡公司委托诉讼代理人董晓生、董瀚浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中投中原公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项，依法改判解除中投中原公司、润衡公司签订的《战略合作框架协议》与《施工承包协议》；2．撤销一审判决第二项中关于支付资金占用费的判决，依法改判驳回润衡公司支付资金占用费的请求，利息暂记至2020年6月24日，共计114,740元；3．一审、二审诉讼费、保全费由润衡公司承担。事实与理由：一、原审判决事实认定错误。（一）原审判决认定润衡公司存在过错，却没有判决润衡公司承担任何责任，显然有失公平，明显错误。润衡公司不仅未按约定按时交纳履约保证金，更未足额交纳履约保证金，润衡公司的严重违约行为直接导致中投中原公司无法继续按照协议履行。2019年6月25日，双方签订了《战略合作框架协议》与《施工承包协议》，其中《施工承包协议》中约定，在签订该协议当天，润衡公司应当将首笔1,000万元保证金转至中投中原公司指定账户，同时在协议履行完毕后，保证金退还时不计利息。2019年8月8日，润衡公司向中投中原公司出具承诺书一份，承诺2019年8月15日前交纳300万元保证金，2019年8月30日前交纳500万元保证金。逾期自动放弃该项目，并承担100万元违约金。但截止中投中原公司接到一审法院的应诉手续，润衡公司尚未足额交纳1,000万元履约保证金。中投中原公司在协议签订后多次和润衡公司沟通，希望润衡公司能够履行协议，但润衡公司一直以资金困难为由无限拖延，润衡公司根本不具备履约能力，更没有经济实力交纳履约保证金。

一审法院认定润衡公司存在一定过错，判决结果却没有体现出润衡公司因过错承担的后果，却要求中投中原公司支付占用保证金期间的利息，该判决严重违背案件事实，明显有失公平。（二）《战略合作框架协议》与《施工承包协议》的效力问题认定错误。按照原审判决的观点，《施工承包协议》系因被上诉人没有建筑施工企业的资质，导致协议无效。即便《施工承包协议》无效，也不必然导致《战略合作框架协议》无效。《战略合作框架协议》是独立于《施工承包协议》，且早于《施工承包协议》。根据《合同法》第二百六十九条之规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同，该条规定是对建设工程施工合同的定义。而《战略合作框架协议》只是双方的战备性合作意向，不涉及施工资质等具体内容。原审判决简单的依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的，而认定《战略合作框架协议》无效，没有任何法律依据，且违反法律和相关司法解释的规定。本案中，润衡公司具有劳务分包等相应的施工资质，原审判决认定《施工承包协议》、《战略合作框架协议》无效，违背鼓励交易的立法原意。润衡公司实际上也拥有相应资质，和中投中原公司签订《战略合作框架协议》，并不违反法律和相关司法解释的规定，是合法有效的。根据2019年11月8日《全国法院民商事审判工作会议纪要》的精神，人民法院在审理合同纠纷案件时，要坚持鼓励交易原则，充分尊重当事人的意思自治，要依法审慎认定合同效力。二、润衡公司主张资金占用费没有事实和法律依据，原审判决支持资金占用费违反《合同法》第五十八条规定（合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任）。即便《施工承包协议》无效，也是因润衡公司的过错导致。润衡公司作为过错方，其主张资金占用费显然是不能得到支持的。并且润衡公司针对资金占用费并没有提交任何合法有效的证据材料，在此情况下，原审判决支持资金占用费显然是错误的。综上所述，原审事实认定错误，判决违反公平原则。

润衡公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应当驳回上诉维持原判。一、双方签订的《战略合作框架协议》《施工承包协议》是无效协议，上诉人应当对协议的无效承担主要过错责任。1．本案涉讼项目新密市市民服务中心是PPP项目，即政府和社会资本合作项目。截止目前没有任何证据证实上诉人对该项目享有任何权利。上诉人未经新密市政府授权，将涉讼项目包给润衡公司施工，其签订合同的主体资格不合格，所签订的协议为无效协议，上诉人对合同的无效应当承担全部过错责任。2．本案涉讼项目系大型基础设施公用事业项目是关系社会公共利益、公众安全的项目。上诉人将本案价值10亿元的工程承包给润衡公司施工建设是必须进行招投标的项目，未经招投标而直接签订建设工程施工合同，违背了招投标法第三条的规定，所签订协议是无效协议，其应当承担合同无效的全部过错责任。3．截至目前没有任何证据证实上诉人取得了建设工程规划许可证等规划审批手续。上诉人未取得上述规划审批手续，签订的施工合同当然无效，对此上诉人对合同的无效应当承担全部过错责任。4．上诉人作为资深的建筑企业，将其承接的包括建筑工程主体结构施工在内的全部建设工程转包、肢解分包给润衡公司施工，违背了《合同法》第272条，《建筑法》第28条、第29条，《建筑工程质量管理条例》第25条的效力性强制性规定，是无效协议。5．润衡公司作为劳务分包公司，上诉人明知润衡公司没有建筑施工企业资质，依法不能承包建设工程，还将包括主体结构的10亿元的建设工程转包给润衡公司施工建设，所签订的合同当然是无效合同。6．上诉人与润衡公司签订的两份协议没有开工日期施工工期，没有明确的施工范围等内容，是一份无法履行的协议。上诉人与润衡公司签订这两份协议的真正目的是为了骗取润衡公司的履约保证金，并设置陷阱，意图吞没保证金据为己有。上诉人存在民事欺诈行为。二、润衡公司对利息损失的诉求有法可依，也符合司法实践的要求。上诉人应当赔偿因合同无效给润衡公司造成了全部利息损失。两份合同系无效合同，且上诉人对合同无效应当承担全部过错责任，至少是主要过错责任。润衡公司向上诉人缴纳了200万元保证金是月息三分的借款，上诉人占用润衡公司资金，给润衡公司造成了巨额的利息损失，原审酌定上诉人按年利率6%向润衡公司赔偿利息损失并无不当。鉴于上述理由，上诉人与润衡公司签订的协议是系无效协议，上诉人作为大型建筑企业，明知法律明令禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人或通过工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。上诉人对协议的无效存在主观过错，且有民事欺诈行为，上诉人应当承担主要过错责任。依法应当驳回上诉，维持原判。

润衡公司向一审法院起诉请求：1、依法确认原、被告签订的《战略合作框架协议》、《施工承包协议》无效；2、依法判令被告向原告返还履约保证金200万元；3、依法判令被告向原告支付资金占用费59.72万元（资金占用费按月利率3％计算，其中170万元从2019年6月25日起计算至2020年4月21日计51.17万元；30万元从2019年7月11日起计算至2020年4月21日计8.55万元），以及从起诉之日起至付清之日止的资金占用费；4、诉讼费、财产保全费等费用由被告承担。

中投中原公司反诉请求：1、解除反诉原告中投中原公司与反诉被告润衡公司签订的《战略合作框架协议》与《施工承包协议》；2、依法判令反诉被告润衡公司向反诉原告中投中原公司支付违约金100万元；3、反诉费、保全费等由反诉被告润衡公司承担。

一审法院认定事实：2019年6月25日，原被告签订《战略合作框架协议》与《施工承包协议》，约定被告将“新密市便民服务中心”承包给原告施工，其中《战略合作框架协议》第三条第4项约定，鉴于甲乙双方初次合作，经甲乙双方同意由乙方（即本案原告）在甲方（即本案被告）名下承接的《PPP》项目，暂定为10亿元工程量。《施工承包协议》第一条施工内容的第3项约定“完成工程所需组织的人工、材料、机械”，第三条协议总价及单价第3项约定：“综合单价包括（但不限于）：乙方（润衡公司）实施该清单分项工程所需的人工费、机械费、材料费、管理费、利润、规费、税金、安全文明施工费、扬尘治理费、缺陷修复及市场风险等与之相关的所有费用；还应该包括机械进出场费、修建场地运输道路及维护费用，场内外和沿线道路安保和保洁费用等”。第四条履约保证金第1款约定，润衡公司签订协议当日应缴纳履约保证金1,000万元，协议履行完毕，履约保证金退还时不计利息。

合同签订后，原告于2019年6月25日向被告交纳保证金170万元，于2019年7月11日向被告交纳保证金30万元，共计向被告缴纳200万元保证金。

一审法院认为，首先，对被告提出的原告起诉状与委托书中印章与本案所涉合同中加盖的原告公司名称字样的印章不一致，原告的主体是否适格问题，一审法院认为，经当庭和庭后对原告持股100％股权股东郭静、原告法定代表人张硕进行核实，郭静、张硕对上述印章均予以认可，故一审法院认为，原告主体适格。其次，关于合同的效力。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。本案中，原告作为承包人，仅取得施工劳务的资质，并未取得建筑施工企业资质，故原、被告签订的《战略合作框架协议》《施工承包协议》违反法律规定，是无效合同。被告收取原告的200万元“履约保证金”应当退还。对于反诉原告主张依法判令反诉被告向反诉原告支付违约金100万元，该违约金的依据是原告所加盖印章的《承诺书》，一审法院认为，因《战略合作框架协议》、《施工承包协议》是无效协议，《承诺书》是原告关于履约保证金交纳时间的一份承诺，故作为两份协议一部分的承诺书当然也应当无效，故一审法院对于被告该反诉请求不予支持。

对于被告辩称，《战略合作框架协议》《施工承包协议》性质属于劳务分包合同，一审法院认为，根据合同内容，并不显示上述合同为劳务分包合同，根据内容显示是被告将其承包的全部建设工程转包原告，是建设工程施工合同的转包。故一审法院对于被告该意见不予采纳。

对于原告主张按照月利率3％，由被告支付200万元履约保证金的资金占用期间利息的主张，一审法院认为：1、关于是否应该支付资金占用费的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，合同被确认无效是自始无效，是指不发生订立合同的当事人在订立合同时所预期的法律效果。但是无效并不是不产生任何法律后果，合同被确认无效后，当事人也要承担返还财产的责任且必须恢复到订立合同前的财产状态。本案中，被告因取得原告履约保证金200万元，不仅应当返还，还应该向原告支付从收到该履约保证金开始的资金占用费，才能够恢复到订立合同前的财产状态。一审法院考虑到原告对于合同无效也存在一定过错，且原告提供证据不足以证实其受到了月利率3％借款利息损失，故酌定以200万元为基数，按年利率6％自2019年7月11日起至还清该款之日止计算资金占用费。对于原告其他诉讼请求，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、确认2019年6月25日原、被告签订的《战略合作框架协议》、《施工承包协议》无效；二、被告中投中原建设有限公司于本判决生效后十日内向原告河南润衡建筑劳务分包有限公司返还履约保证金2,000,000元并支付资金占用费（资金占用费计算：以2,000,000元为基数，按年利率6％自2019年7月11日起计算至还清该款之日止）；三、驳回原告河南润衡建筑劳务分包有限公司其他诉讼请求；四、驳回被告中投中原建设有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22,800元，减半收取为11,400元，保全费5,000元，反诉费6,900元，共计23,300元，由被告中投中原建设有限公司负担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1．涉案的《战略合作框架协议》和《施工承包协议》是否有效以及是否应当解除；2．润衡公司所主张的保证金占用利息能否得到支持。

关于涉案的《战略合作框架协议》和《施工承包协议》是否有效以及是否应当解除的问题。双方合同内容显示，中投中原公司将全部建设工程转包给润衡公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，上述合同应属无效合同。本案中，润衡公司未取得建筑施工企业资质，与中投中原公司签订的《战略合作框架协议》与《施工承包协议》违反法律规定，应为无效合同，解除合同的前提条件不存在，一审法院认定合同无效并无不当。

关于润衡公司所主张的保证金占用利息能否得到支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”中投中原公司与润衡公司签订的合同自始无效，中投中原公司收取的200万元“履约保证金”应当返还。二审中润衡公司辩称该资金系月息3%的借款，但提交证据不足以证明其损失，且润衡公司与中投中原公司对于合同的无效都具有一定的过错，一审法院酌定以200万元为基数，按年利率6%作为资金占用费，并无不妥。

综上所述，中投中原公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2,595元，由上诉人中投中原建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　　王志民

二〇二〇年八月七日

法官助理赵浩

书记员宋杨莉