创恒建设有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书

河南省灵宝市人民法院 民 事 判 决 书 （2022）豫1282民再5号 再审申请人（原审被告）：创恒建设有限公司。 住所地：河南自贸试验区郑州片区（郑东）***96号2**22层2209号。 法定代表人：***，公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***、***，北京市晨野（郑州）律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被申请人（原审原告）：***，男，1981年12月29日出生，身份证号码：41122219********，汉族，住三门峡市陕州区。 委托诉讼代理人：***，河南言东方律师事务所三门峡分所律师，代理权限为特别授权。 被申请人（原审被告）：**，男，1980年8月17日出生，身份证号码：41232519********，汉族，住郑州市金水区。 委托诉讼代理人：刘咏梅、***，河南锦硕律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被申请人（原审被告）：灵宝市寺河乡人民政府。 住所地：灵宝市寺河乡寺河街。 法定代表人：***，该乡乡长。 委托诉讼代理人：***，男，1971年7月18日出生，身份证号码：41122319********，汉族，系该乡副乡长，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：**，河南华灵律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被申请人（原审第三人）：***，男，1976年4月12日出生，身份证号码：41232519********，汉族，住三门峡市湖滨区。 被申请人（原审第三人）：**，男，1983年1月16日出生，身份证号码：41232519********，汉族，住三门峡市湖滨区。 再审申请人创恒建设有限公司（以下简称“创恒公司”）因与被申请人***、**、灵宝市寺河乡人民政府（以下简称“寺河乡政府”）、***、**建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2020）豫1282民初195号民事判决，向本院申请再审。本院于2021年12月29日作出（2021）豫1282民申23号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人创恒公司的委托诉讼代理人***、***，被申请人***及其委托诉讼代理人***，被申请人**及其委托诉讼代理人***，被申请人寺河乡政府的委托诉讼代理人**，被申请人***，被申请人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 创恒公司再审称，一、涉案工程系**借用创恒公司名义承接,之后**又将涉案工程转包给***，创恒公司只是名义承包方,并非真正的施工主体,***作为涉案工程的实际施工人拖欠***石料款106000元不付，导致***通过诉讼方式起诉创恒公司催要材料款，并产生诉讼费1337元,创恒公司向***支付石料款和诉讼费是其作为名义承包方代**或***支付，该107337元理应计入创恒公司已付工程款之内，原审判决不仅将创恒公司支付给***的款项金额错误认定为106000元,还将创恒公司支付的106000元认定为**支付给***的工程款，从而错误认定创恒公司已经支付给**的工程款金额，除上述代付材料款及诉讼费107337元外,创恒公司通过银行转账方式向**支付工程款2383636.36元，这有**出具的借据及创恒公司付款的银行转账凭证及相应书证可以证实,创恒公司先后支付**涉案工程款金额实为2490973.36元,而非原审法院认定的2281000元；二、因涉案工程系**挂靠创恒公司施工资质承接，**应向创恒公司支付挂靠管理费，并承担相应税费，在创恒公司与**就涉案挂靠工程结算之前,不应将创恒公司未付工程款直接认定为创恒公司对**所负债务；创恒公司与***之间不存在合同关系，根据合同的相对性原则,***仅能代**向创恒公司行使代位权,在创恒公司与**之间的债权债务金额尚未确定，甚至完全有可能创恒公司根本不欠**工程款的情况下，原审法院直接判令创恒公司在未付款范围内向***承担付款义务实属错误。综上所述，请求依法撤销贵院(2020)豫1282民初195号民事判决第二项，驳回***对创恒公司的诉讼请求。 ***辩称，***作为实际施工人将发包方寺河乡政府、承包人创恒公司列为本案被告，符合法律规定；无论创恒公司与**是挂靠还是其他关系，创恒公司借用资质本身就存在过错，不影响创恒公司支付工程款，原审判决正确，应予维持。 **辩称，一、涉案工程系**借用创恒公司的资质承接，后又转包给***，创恒公司向***支付的材料款、诉讼费等107337元应当计入创恒公司所支付的工程款数额中，创恒公司另外通过转账向**支付的2383636.36元工程款也是事实，创恒公司支付的工程款数额应当为2490973.36元；二、**借用创恒公司的资质，双方约定管理费的收取标准为2%，**通过创恒公司开具了3500000元的发票，应支付管理费70000元，创恒公司因开具发票增加了税费，对于该部分的税费，**同意在相关法律法规的范围内由创恒公司扣除，在双方就涉案工程未结算，**与创恒公司之间债权债务金额尚未确定的情况下，不应将创恒公司未支付**的工程款认定为应支付给***的款项，亦不能由***代**行使权利；三、**在涉案工程中标的基础上，将案涉工程（包括护坡工程造价约2200000元）以3060000元的固定价款以包工包料的形式转包给***，在实际施工过程中，***并未按双方约定施工，护坡工程仅施工约300000元左右，涉案工程所有的外围手续、设计图及协调工作均是由**完成，工程所需的沙石料等材料全部是由**出资购买，其中还包括***所雇佣施工队的工人工资，***仅干了工程的纯劳务部分，基于涉案工程量减少，***未按约定施工，***与**现场负责人**就工程价款重新作出约定，工程价款按照业主方支付价款的50%计算，原审判决仍以双方约定的3060000元认定本案工程款，显然与事实不符；四、在实际施工中，由于涉案工程总量已经发生变化，导致工程款也发生变化，***并未提供实际施工量的结算单，也并未就实际工程量申请司法鉴定，在此情况下，***主张2000000元工程款，缺乏依据；退一步讲，即使按照寺河乡政府审计的3540000元计算，按照双方达成的新约定，**应付的工程款为1770000元，**已经支付***790000元，加上支付工人、材料款、种树款、路灯款、垃圾清理费、维修费以及创恒公司支付给***的107337元，共支付工程款1663652元，仅欠工程款106348元，**对原审判决在合法期间已经上诉，鉴于本案已经进入再审程序，请求贵院对原审判决中的错误予以纠正；五、***、**与**并不存在合伙关系，与本案无关，不应参加本案的诉讼。 ***、**述称，承包案涉工程是由***、**、**合伙承包，工程中标价款5960000元，后经协商，以3060000元固定价转包给***，3060000元是建立在5960000元工程全部完成的基础上，不包含税费，实际施工中，***干了合同内部分工程，又干了合同外部分工程，应参照3060000元在5960000元中所占比例按照***实际施工量占案涉工程比例支付相应的工程款，原审判决支付***1330000工程款是错误的。 ***向本院起诉请求：1、请求依法判令被告创恒公司支付原告工程施工劳务报酬2000000元，利息200000元，本息共计2200000元，并主张工程价款优先；2、请求依法判令被告灵宝市寺河乡人民政府在未支付给被告创恒公司的工程款范围内承担还款责任；3、本案诉讼费由被告承担。审理中，***追加**为本案被告并要求其承担付款责任。本院原审认定案件事实：2017年8月29日，被告**借用被告创恒公司的资质与被告寺河乡政府签订《灵宝市寺河乡美丽乡村建设项目三标段》合同，工程内容为土方工程、行车道、人行道、排水、路灯、护坡等工程，约定签约合同价为5964761元，合同价格形式为固定总价合同，合同未尽事宜，合同当事人另行签订补充协议，补充协议是合同的组成部分。专用合同条款部分载明：本工程不采用总价合同，本工程最终结算按审计局结算审计结果执行，单价合同的计量：最终确定工程量按审计结果施行。合同签订后，被告**以3060000元的价款将案涉工程以包工包料的形式转包给原告***，由***具体组织人员对案涉项目进行施工。期间，原告与**签订协议书，载明：甲方：**，乙方：***，现有***河美丽乡村道路施工项目，经双方协商，按事先约定，工程款支付方式按寺河乡政府支付比例分配，具体方案如下：甲方按每笔该工程回款额的50%支付给乙方，2019年2月1日至2019年2月2日，双方将之前账目核对清楚，如不够政府支付工程款的50%，甲方给乙方补齐，双方签订合同达成一致，以上事务处理完，双方不再对创恒公司有其他要求。 另查明：案涉项目于2018年11月竣工。2019年7月25日，河南省鑫诚工程管理有限公司出具鑫诚审字[2019]第440号竣工结算审核报告书，审定涉案工程结算金额3543643.82元。其中路灯：项目编码040805003002高杆照明灯27套(单价64860.62元）共175138.74元、措施项目2724.01元；项目编码040805003003高杆照明灯1套(单价6709.92元）共6709.92元，项目编码040805003001高杆照明灯11套(单价6499.1元）共71490.1元、措施项目1086.39元，4套(单价6536.01元)共26144.04元，措施项目353.42元，6套（单价5587.66元）共33525.96元，措施项目565.97元，以上共计324448.47元。原告***实际施工路灯11套，灯基28套，其余路灯工程由被告**组织施工。 被告寺河乡人民政府已支付给被告创恒公司3000000元,被告创恒公司支付被告**2281000元。被告**支付原告***790000元、支付原告***工人**工资100000元、支付寺河村工人工资55000元、支付水泥款182000元、支付石料款79400元、支付种树款6315元，支付***工资15000元。根据（2019）豫1282民初1551号民事调解书，被告创恒公司支付***石料款106000元。以上共计1333715元。审理中，原被告各持己见，致调解未能成立。 本院原审认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，本案中，被告**借用被告创恒公司的资质与被告寺河乡政府签订合同，被告**又将案涉工程转包给不具有建设工程施工资质的自然人即原告***，上述合同违反法律法规强制性规定，属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，案涉工程原告***已实际施工，且已竣工并交付使用，故原告***作为实际施工人有权要求被告支付所欠工程款，原告的诉讼请求，合理部分，本院予以支持。关于本案工程总价款问题，被告**以固定价3060000元的价格转包给原告，是双方真实意思表示，虽然第三人**与原告又签订协议书，约定的是支付比例分配（**按每笔该工程回款额的50%支付给原告），该约定不是针对合同总价款的约定，且约定的是不再对创恒公司有其他要求，根据该协议书无法证明是对工程总价款的约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，原告的工程款总额应按3060000元予以计算。关于涉案工程中路灯施工问题，被告施工的路灯应从工程总价款中予以扣减，因路灯的单价不一致，本院结合审核报告书，根据公平原则及减少诉累等因素综合考虑，应扣减原告工程款244146.8元。被告已支付原告工程款1333715元，经计算，被告共欠原告工程款1482138.2元未付。关于利息问题，根据本案的实际情况，被告**应从被告寺河乡政府出具的结算审核报告书的日期即2019年7月25日起按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条计付利息。关于被告**辩称支付后期垃圾和路面维修费35000元以及被告创恒公司又支付***石料款20000元的意见，未提供转账记录，亦未有其他证据印证，本院不予采纳。根据河南省高级人民法院民事审判第四庭关于实际施工人相关问题的会议纪要，被告寺河乡政府将涉案工程款支付到出借资质的被告创恒公司账户，被告创恒公司截留工程款719000元未予支付，其应在截留工程款719000元范围内承担还款责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，被告寺河乡政府在欠付543643.82元工程款范围内承担责任。关于第三人的陈述，与本案不属同一法律关系，本院不予审理。本院原审判决：依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条规定，判决如下：一、被告**于本判决生效后十日内支付原告***工程款1482138.2元及利息（以1482138.2元为基数，自2019年7月25日起到2020年8月19日期间，利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2020年8月20日起至款项付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告创恒建设有限公司对上述款项在719000元范围内承担还款责任；三、被告灵宝市寺河乡人民政府对上述第一项款项在543643.82元范围内承担还款责任；四、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费24400元，由被告**、创恒建设有限公司负担16000元，原告***负担8400元。 本院再审认定案件事实如下：寺河乡政府因美丽乡村建设项目对外招标，**知晓该消息后找到创恒公司，欲借用创恒公司名义承包该工程，双方就借用资质等事宜协商一致后，创恒公司指派公司工作人员参与投标并中标。2017年8月29日，创恒公司与寺河乡政府签订了灵宝市寺河乡美丽乡村建设项目三标段建设施工合同，合同主要内容为：1、工程名称为灵宝市寺河乡美丽乡村建设项目，工程地点为灵宝市寺河乡寺河、坡跟、米河等，工程内容为土方工程、行车道、人行道、排水、路灯、护坡等工程，签约合同价为5964761元；2、本工程不采用总价合同，本工程最终结算按审计局结算审计结果执行，单价合同的计量：最终确定工程量按审计结果施行；3、.....。合同签订后，创恒公司将该工程交给**，**又将案涉工程以3060000元固定价款以包工包料的方式转包给***，***具体组织人员对案涉项目进行施工，***、**代表**在现场负责监督施工。施工期间，工程量发生了增减等变更情形，案涉工程于2018年11月竣工。2019年4月20日，寺河乡政府委托河南省鑫诚工程管理有限公司对案涉工程价款进行审核，2019年7月25日，河南省鑫诚工程管理有限公司出具鑫诚审字[2019]第440号竣工结算审核报告书，审定涉案工程结算金额3543643.82元，其中合同内工程价款为889732.36元，合同外工程价款为2562221.77元，合同内材料调差91689.69元。 在合同履行期间，因**未能及时支付工程款，***实际安装路灯11套，灯基28套后便不再施工，其余路灯工程及清理垃圾均由**组织施工。2019年2月份，***找到创恒公司催要工程款，经创恒公司协调，***与代表**的**签订一份协议书，载明：甲方：**，乙方：***，现有***河美丽乡村道路施工项目，经双方协商，按事先约定，工程款支付方式按寺河乡政府支付比例分配，具体方案如下：甲方按每笔该工程回款额的50%支付给乙方，2019年2月1日至2019年2月2日，双方将之前账目核对清楚，如不够政府支付工程款的50%，甲方给乙方补齐，双方签订合同达成一致，以上事务处理完，双方不再对创恒公司有其他要求。 寺河乡政府先后支付创恒公司工程款3000000元,创恒公司向**支付工程款2383636.36元，因***欠付***石料款106000元未付，***起诉创恒公司，双方达成协议，创恒公司按照本院（2019）豫1282民初1551号民事调解书支付***石料款106000元，并承担诉讼费1337元；**支付***工程款790000元，代***支付**工资100000元、寺河村工人工资55000元、水泥款182000元、石料款79400元、种树款6315元，***工资15000元，以上共计1227715元。 本院再审认为，一、***与**均系自然人，没有相应的施工资质，双方达成的工程转包合同无效。鉴于工程已经竣工验收，**应按照双方约定支付工程款。根据本案实际情况，转包时，***口头约定工程价款为3060000元，在实际施工中，虽然出现工程量发生变更、尚有部分工程未施工等客观事实，但在***到创恒公司催要工程款过程中，***、**于2019年2月份签订的协议明确载明:“.....经双方协商，按事先约定，工程款支付方式按***河乡政府支付比例分配，具体方案如下：甲方按每笔该工程回款额的50%支付给乙方，2019年2月1日至2019年2月2日，双方将之前账目核对清楚，如不够政府支付工程款的50%，甲方给乙方补齐，双方签订合同达成一致，以上事务处理完，双方不再对创恒公司有其他要求”等内容，该协议是针对实际施工中出现新情况后，双方对工程价款及支付方式的变更确认，即对案涉工程价款仍按照双方原先约定的3060000元计算，**提出因涉案工程量减少，***未按约定施工，***与**现场负责人**就工程价款重新作出约定，工程价款按照业主方支付价款的50%计算以及应当进行工程鉴定等意见及***、**就工程价款提出的述称意见，与协议书载明的内容及本案实际情况不符，缺乏依据，本院不予采纳；扣除**、创恒公司已付的工程款、代付的材料款、工人工资等1335052元，尚欠1724948元未付，原审在扣除未施工的路灯工程款后判决**欠付工程款1482138.2元虽有欠妥，因***对此表示认可，是其对自己权利所作的处分，且不损害其他人合法权益，应予确认，对该项判决应予以维持；二、***与创恒公司之间不存在合同关系，且**与创恒公司之间有关工程款事宜并未最终结算，双方之间的债权债务关系并不确定，***直接起诉要求创恒公司支付工程款，缺乏法律依据，原审判决创恒公司在截留工程款719000元范围内承担还款责任，适用法律不当，应予纠正；三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零三条规定：“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。.....”，因寺河乡政府并未就判决事项提出再审申请，不属本案审理范畴，对该判决第三项亦应予以维持。 本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零三条、第四百零五条规定，判决如下： 一、维持本院（2020）豫1282民初195号民事判决第一、三项判决； 二、撤销本院（2020）豫1282民初195号民事判决第二项判决； 三、驳回被申请人***要求再审申请人创恒建设有限公司支付工程款的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费24400元，由被申请人***负担8400元，被申请人**负担16000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于三门峡市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　**茹 人民陪审员　　王淑妮 二〇二二年五月二十七日 书　记　员　　*** 履行告知书 依法履行生效法律文书确定的义务是每一位当事人应尽的法律责任。如未在生效法律文书规定的期限内履行义务，进入执行程序后，法院将依法采取以下强制措施：1、扣押、冻结、划拨、拍卖被执行人的财产；2、将被执行人纳入失信人员名单；3、对被执行人限制高消费、限制出境；4、采取罚款、搜查、拘留等强制措施；5、情节严重，构成犯罪的，依法追究拒不执行判决、裁定罪的刑事责任。以上强制措施，可以同时采取。希望当事人在生效法律文书确定的期限内自觉履行义务。以下为被告履行义务的账户： 的账户信息 原告一ⅩⅩⅩ 接收银行账号 （银行账号必须是当事人或法定代理人的银行账号） 开户行全称 开户名 的账户信息 原告二ⅩⅩⅩ 接收银行账号 （银行账号必须是当事人或法定代理人的银行账号） 开户行全称 开户名 注：在原告未申请执行的情况下，如义务人依据生效的文书将向原告履行的款项私自汇至法院账户，法院则视为该案不属于自动履行，应当执行立案，并收取法定的执行费。