河南广聚建筑工程有限公司、邓州市陈国庆建材商行买卖合同纠纷二审民事判决书

河南省南阳市中级人民法院

民事判决书

（2019）豫13民终7995号

上诉人（原审被告）：河南广聚建筑工程有限公司，住所地河南省***新华东路锦绣花园。

法定代表人：靳廷斌，任经理职务。

委托诉讼代理人：***，河南省***新兴法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：******建材商行，住所地***稂城路南段东侧。

法定代表人：***，任经理。

委托诉讼代理人：***，河南国敏律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1976年11月27日出生，住所地河南省***。

上诉人河南广聚建筑工程有限公司（以下简称广聚公司）因与被上诉人******建材商行（以下简称建材商行）、***买卖合同纠纷一案，不服河南省***人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫1381民初3584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人广聚公司的委托诉讼代理人***，被上诉人建材商行的委托诉讼代理人***，被上诉人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

广聚公司上诉请求：1．依法改判广聚公司不承担还款义务或将本案发还重审；2．一、二审诉讼费用由建材商行、***承担。事实和理由：一、一审在没有查明事实的情况下，错误认定建材商行与广聚公司的买卖合同成立，一审时建材商行明确说***不是广聚公司工作人员，但***是借用广聚公司资质签订合同，该合同的实际经营人是***，所欠水泥款应由***承担还款义务。至于***和建材商行、民兴公司是什么关系，广聚公司不知情，更与民兴公司、***没有关系，一审依据***和民兴公司提供的水泥涨价等证据认定相关的事实，显然错误。广聚公司、***均未在调价函上签字，部分调价函上有民兴公司负责人***签字，建材商行对民兴公司撤回诉讼，该签字就不应该再作为该案的判决依据。二、一审程序错误。1、一审判决对邓建国的调查笔录没有通知广聚公司质证，系程序错误，且庭审中，广聚公司已经声明邓建国不是公司员工，其所说的事实不应认可。2、民兴公司既然是涉案货款的保证责任方，应对其保证的货款承担保证责任，而不是被建材商行证明后又撤回对其诉讼，程序错误，不排除是建材商行、***和民兴公司相互串通达到判决广聚公司还款的目的。3、民兴公司自愿为涉案货款提供保证，该事实广聚公司不知情，其保证责任对广聚公司不具有任何法律效力。三、广聚公司和邓建国没有关系，一审认定邓建国系广聚公司公司负责收料人员错误。签订合同时广聚公司没在场，建材商行送货时，广聚公司和公司员工仍然没有签收任何单据，建材商行没有尽到必要的合理的审查义务，有过错，应为自己错误买单。四、一审就被告的身份都没有查明，判决中出现了对民兴公司两个名称，且民兴公司被撤回诉讼，随意性太大。

建材商行辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，广聚公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一、买卖合同上有广聚公司的公章和银行账号，这些不是一般人可以取得的，所以被告是适格被告，至于广聚公司与***何种关系不影响被告的地位。二、根据《担保法》和《民事诉讼法》规定，债权人可将担保人共同列为被告，也可以只将债权人列为被告，因为当时找不到担保人只能撤回起诉。三、邓建国是广聚公司和***的委托收货人。四、邓建国作为买方的现场签字人，民兴公司的法定代表人***如果不是担保人，卖方也不会通知其水泥价上涨。五、民兴公司两个名称属于笔误，广聚公司上诉状中也存在这种笔误，不影响对案件事实的认定。

***辩称，同意广聚公司意见。货款应由***来付，请求撤回一审判决。原因如下：一审判决时***不在家，手机也关机，回来后判决结果出来了，判决结果与事实不符。1、当时***和***、广聚公司有三方协议，水泥是民兴公司供应，但是***实际使用的，为了圆另一家公司中建六局的票，所以借用广聚公司的公章，这是当时出具合同的真实原因。2、邓建国工地收料问题，当时有五个人在场，水泥涨价由民兴公司在330元每吨基础上来付。3、当时通知领钱，***应该承担275,000元，***又通知***本人来协商，***一直没来。4、***当时是借用广聚公司资质，可以提供证据证实。

建材商行向一审法院起诉请求：1、判令广聚公司给付建材商行水泥款359,767元，并按照合同的约定向建材商行支付违约金（违约金按照合同约定每月按货款的3％支付违约金，自2018年2月13日起计至款付清之日止）。2、判令***对上述债务承担连带清偿责任。3、诉讼费用由建材商行、***承担。

一审法院认定事实：2017年11月12日，***、河南广聚公司与建材商行签订了水泥买卖合同一份，合同约定由建材商行向***、广聚公司在***服装产业园的工地供应水泥，水泥单价暂定330元／吨，如遇价格调整，双方协商解决，协商不成，合同自行终止，货款结算方式为签订合同之日三月内付清，若三月内不能付清货款，每月按货款3％作为违约金，广聚公司在合同上了加盖公章，***在合同上签字确认。合同签订后，建材商行按照合同约定陆续向***、广聚公司施工的工地供应水泥，在建材商行向***、广聚公司销售水泥的过程中，因水泥价格不断上涨，建材商行多次向工地发出调价函，价格自330元／吨—530元／吨不等，但***、广聚公司均未在调价函上签字，部分调价函上由***民兴建筑工程有限公司的负责人***签字。***、广聚公司接到建材商行供应的水泥后，由***、广聚公司工地负责收料的邓建国签收，并为建材商行出具收据17份，该17份收据上均注明了收到水泥的吨数，其中9张收据上还注明了水泥单价，水泥单价为：2017年11月13日收据为330元／吨，2017年11月14日、15日收据为350元／吨、2017年11月18日—27日收据上为390元／吨，该9张收据共计水泥443.4吨，计款166,450元；另外8张收据时间为2017年12月3日—2017年12月17日，共计水泥389.3吨，但未标明单价。至2017年12月17日，建材商行共向***、广聚公司销售水泥832.7吨。2018年2月8日，建材商行与案外人***结算，水泥款共计359,767元。后建材商行多次催要该款未果，诉至一审法院，要求河南广聚建筑工程有限公司支付该款本金及违约金，***承担连带清偿责任。

一审法院认为，合法的买卖关系受法律保护。建材商行、***、广聚公司之间的买卖合同关系明确，***、广聚公司欠建材商行水泥款事实清楚，一审法院予以确认。现建材商行持条据要求***、广聚公司支付货款本金及违约金，请求合理，于法有据，一审法院予以支持。但对欠款数额问题，建材商行主张按其与***的结算数额359,767元计付，因***、广聚公司并未在该结算单据上面签字认可，建材商行按此数额主张缺乏依据，因邓建国系广聚公司工地负责收料人员，其签字认可的收据中，有9张收据上注明了收到的水泥数量及单价，该部分款项166,450元应视为***、广聚公司认可；另外8张收据只注明了水泥数量共计为389.3吨，但未注明单价，建材商行没有证据证明该部分单价调整经***、广聚公司同意，故应视为已标注单价的最后日期所确定的价款即单价390元／吨为双方协商一致的价格，故该8张收据上的389.3吨水泥单价应按390元／吨计付，价款为151,827元。判决：河南广聚建筑工程有限公司、**宇于本判决生效后十日内一次性支付******建材商行水泥款318,277元及违约金（违约金以318,277元为基数，按月2％计付，自2018年2月13日起计至款付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6,697元，***、广聚公司承担6,074元，建材商行自担623元。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，***、广聚公司与建材商行签订的水泥买卖合同，广聚公司在合同上加盖公章，***在合同上签字确认，系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，为有效合同。合同签订后，建材商行向***、广聚公司在***服装产业园的工地供应水泥，广聚公司和***应当按照合同约定履行支付水泥货款的义务。广聚公司上诉称***是借用广聚公司资质签订合同，所欠水泥款应由***承担，***对此认可属实，同意承担付款责任，本院依法予以认定。广聚公司对**宇借用其资质及银行账户与建材商行签订水泥买卖合同，是明知的，应当与***共同承担偿还欠付水泥款的责任。广聚公司上诉称一审判决对邓建国的调查笔录没有质证，程序错误，庭审中，***承认其是诉争水泥的实际使用人，对邓建国负责工地收料的事实并未提出异议，能够与邓建国在一审法院调查笔录中陈述的内容相印证，一审法院庭审后调取的邓建国调查笔录未通知当事人质证并未影响本案的处理结果，故对该上诉理由，本院不予采信。广聚公司上诉称建材商行对民兴公司起诉又撤回诉讼，随意性大，程序错误，建材商行认为民兴公司作为涉案货款的保证人，其可将担保人共同列为被告，也可以只将广聚公司和***列为被告，且建材商行作为原告在一审开庭前行使撤诉的诉讼权利，并未违反法律规定，建材商行辩解理由成立。综上所述，河南广聚建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6,079元，由河南广聚建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员*生

审判员***

二〇一九年十二月二十六日

法官助理***

书记员***