河南国基建设集团有限公司、河南金拇指防水科技有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫01民终18016号

上诉人(原审被告)：河南国基建设集团有限公司，住所郑州市郑花路**，统一社会信用代码91410000170050705A。

法定代表人：高兴文，董事长。

委托诉讼代理人：王盼霞，女，汉族，1989年8月10日出生，，住址河南省太康县系该公司员工。

委托诉讼代理人：王彦飞，男，汉族，1986年9月18日出生，，住址河南省淅川县系该公司员工。

被上诉人(原审原告)：河南金拇指防水科技有限公司，住所长葛市佛耳湖镇辛集村（107国道西侧），统一社会信用代码91411082721835948H。

法定代表人：魏光杰，总经理。

被上诉人(原审原告)：河南金拇指防水工程有限公司，住所长葛市佛耳湖镇辛集村（107国道西侧），统一社会信用代码91411082597614098L。

法定代表人：魏光杰，总经理。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：曹秀敏，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：陈强，北京市盈科（郑州）律师事务所实习律师。

上诉人河南国基建设集团有限公司（以下简称国基公司）因与被上诉人河南金拇指防水工程有限公司（以下简称金拇指工程公司）、河南金拇指防水科技有限公司（以下简称金拇指科技公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初10467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月24日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年1月6日公开开庭进行了审理。上诉人国基公司委托诉讼代理人王盼霞、王彦飞，被上诉人金拇指工程公司以及金拇指科技公司委托诉讼代理人曹秀敏、陈强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

国基公司上诉请求：1、依法撤销郑州市金水区人民法院作出的(2020)豫0105民初10467号民事判决第一项，并改判上诉人支付被上诉人工程款421803.75元。2、依法判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实错误，导致判决错误。一、对于上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同，一审法院已认定合同合法有效，该合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律强制性规定，应受法律保护，双方当事人均应按照合同约定履行各自的合同义务。根据案涉合同中第七条条款约定“依据甲方（上诉人）与建设方所签的主合同付款方式同步付款，所施工防水工程验收合格后付实际防水工程总款的60%，竣工验收合格后支付乙方至95%”，也即是，首先，需要被上诉人完成全部施工内容；其次，需要工程竣工验收合格，在工程竣工验收合格后，上诉人方才有义务付款至95%。现因案涉工程中关于2016年4月签订的合同编号为HCAZQ-008-B1防水工程施工合同，被上诉人并未完成全部施工内容，当然工程也不可能竣工验收，且建设方也未向上诉人付款。因此，上诉人拒绝付款至95%的工程进度款是合法且有依据的。故关于编号为HCAZQ-008-B1防水工程施工合同，上诉人只应付被上诉人工程款数额为（317360+5407753）×60%=3435067.8元。二、上诉人与河南美商置业有限公司（以下简称美商置业）签订的《建设工程施工合同》与本案没有关联性。首先，上诉人与美商置业签订的《建设工程施工合同》并不影响本案施工合同的效力，法院已认定本案的施工合同合法有效。其次，上诉人与美商置业签订的《建设工程施工合同》的效力并不影响工程的竣工验收。上诉人与被上诉人在不同时间共签订两份合同，所涉及的工程量及工程范围等方面都不一致，2015年12月18日签订的合同编号为HCAZQ-008防水工程施工合同已完成竣工验收，2016年4月签订的合同编号为HCAZQ-008-B1防水工程施工合同未完成竣工验收。对于已经竣工验收的2015年12月18日签订的合同编号为HCAZQ008防水工程施工合同，上诉人根据合同约定的付款条件，支付工程款至95%是没有任何异议的，据此，上诉人与美商置业签订的《建设工程施工合同》的效力并没有影响工程的竣工验收。最后，一审法院根据上诉人与美商置业签订的《建设工程施工合同》的效力尚存争议的情况下直接认定上诉人应一次性支付给被上诉人工程款项也没有法律依据。三、案涉工程长期停工并不能导致案涉合同中约定的付款条件成就。根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十九条“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就;不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”。案涉合同所约定的“竣工验收合格后支付乙方至95%”是附条件的民事法律行为，而案涉工程的长期停工并不是上诉人的原因，上诉人也没有刻意停工，更没有刻意阻止工程的复工，据此，“竣工验收合格后支付乙方至95%”的条件并没有成就。因此，一审法院据此认定上诉人应一次性支付被上诉人工程款项缺乏法律依据。综上所述，一审法院认定事实错误。案涉合同合法有效，根据合同中约定的付款条件，2015年12月18日签订的合同编号为HECAZ0-008防水工程施工合同应付金额(608288+3380387)×60%+(608288+3380387)×35%=3789241.25元，2016年4月签订的合同编号为HCAZQ-008-B1防水工程施工合同应付金额(317360+5407753)×60%=3435067.8元，其他零星部位应付金额为(810×75+1102×38)×95%=97494.7元，除去上诉人已支付的690万元，故上诉人还应向被上诉人支付工程款的数额:3789241.25+3435067.8+97494.7-6900000=421803.75元。据此，请求二审法院查清事实后予以改判，保护上诉人的合法权益。

金拇指工程公司、金拇指科技公司辩称，一、上诉人国基公司的上诉请求没有事实和法律依据，纯属拖延时间延长付款期限，请求二审法院尽快驳回上诉维持一审判决。1、建设方不向国基公司支付工程款不是国基公司拒绝支付给金拇指工程公司、金拇指科技公司工程款的理由，合同具有相对性，任何的商业行为都具有风险性，国基公司不能将其施工风险无理由的让金拇指工程公司、金拇指科技公司承担，金拇指工程公司、金拇指科技公司已经施工，并支付了工人工资以及材料款，上诉人不能因其与建设方的关系不向金拇指工程公司、金拇指科技公司支付工程款。2、一审法院并没有关联本案的施工合同与上诉人与美商置业的合同。本案中，根据一审中国基公司的答辩状也可以看出，国基公司确实是拖欠了金拇指工程公司、金拇指科技公司的工程款，其自认的款项就有三十多万，根据法律规定，国基公司已经构成违约，金拇指工程公司、金拇指科技公司请求解除施工合同是符合法律规定的，但是一审法院偏祖了国基公司，没有支持解除合同。二、一审法院判决支付工程款的95%，也是偏祖上诉人作出的，应当判决上诉人支付工程款的100%。具体为：1、从停工的角度说：本案施工合同约定的付款条款，竣工验收等行为，该条款且不说有效无效的情况，本案存在停工三四年的现象不可否认，而且一审庭审中双方均认可停工的事实，只是对停工的期限表达不一致，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条之规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当的，阻止条件成就的视为条件已经成就。不正当的促成条件成就的，视为条件不成就。本案中，国基公司因建设资金等原因，导致未竣工验收，责任不在金拇指工程公司、金拇指科技公司，故根据上述法律之规定，应当视为条件已成就。2、从合同解除的条件说：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第(一）款之规定：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：(一）未按约定支付工程价款的；……”，二原告要求解除合同，应当予以支持。第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。”所以金拇指工程公司、金拇指科技公司要求支付已完工剩余工程款应当得到支持。3、根据公平原则，5%的质保金也不应当被扣除，核算都是经国基公司验收过的，均合格，退一万步讲，如果存在质量问题，上诉人也可以向金拇指工程公司、金拇指科技公司另行主张。一审法院扣除5%的质保金是偏祖上诉人的，应当判决上诉人支付全部剩余工程款。三、上诉人称的法院判决支付95%的理由是错误的，也是不存在的。1、一审判决并没有依据上诉人与美商置业的合同效力来判决支付工程款，一审判决主要是依据停工的事实，停工事实存在，依据上述法律规定完全可以判决支付剩余工程款。2、如果上诉人认为付款期限不到期，那么根据付款条件里面的约定竣工验收之类的，举证责任在上诉人，上诉人又没有举证任何的不到期付款的证据，其也应当承担不利的后果。3、上诉人停工，说是建设方的原因没有及时支付工程款，该问题，金拇指工程公司、金拇指科技公司更是无任何过错，金拇指工程公司、金拇指科技公司与美商置业没有合同关系，是上诉人与美商置业存在合同关系，根据合同的相对性，针对金拇指工程公司、金拇指科技公司施工的事实，上诉人拖欠工程款就是其过错，金拇指工程公司、金拇指科技公司不存在过错。综上，一审判决认定事实正确，适用法律正确，金拇指工程公司、金拇指科技公司施工至今已有五年之久，上诉人已拖欠了工程款五年多，故请求二审法院尽快下判决维持一审判决。

金拇指科技公司、金拇指工程公司向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判决解除原告河南金拇指防水科技有限公司于2015年12月18日与被告河南国基建设集团有限公司签订的防水工程承包合同；判决解除原告河南金拇指防水工程有限公司于2016年4月与被告河南国基建设集团有限公司签订的防水工程承包合同。2、请求法院依法判决被告河南国基建设集团有限公司向二原告支付工程款3215042元以及违约损失，违约损失以3215042元为基数，自2018年6月1日至实际清偿之日止按照银行同期贷款利率参考罚息的标准计算（违约损失暂计1万元）。3、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2015年12月18日，原告河南金拇指防水科技有限公司（原名称为河南金拇指防水材料有限公司，后变更为现名称）与被告河南国基建设集团有限公司签订防水工程承包合同（合同编号HCAZQ-008）。合同约定位于杨金路与中州大道交叉口的河村安置区2-2地块、3-2部分工程中，被告河南国基建设集团有限公司同意原告河南金拇指防水科技有限公司使用“金拇指”品牌防水卷材、防水涂料等产品，原告河南金拇指防水科技有限公司为被告河南国基建设集团有限公司提供防水工程施工。承包方式为包工包料。工程项目材料及施工价格为河村安置区2-2地块、3-2地块部分防水工程，地下室底板防水工程49元／平方米、地下室外墙49元／平方米（包含附加层、局部4＋3防水单价85元／平方米），施工面积以实际测量为准，双方签字认可。计算方式为：防水工程总价=每平方米单价×实际测量面积（附加层不计入结算面积）。支付条款约定：1、依据被告与建设方所签的主合同付款方式同步付款。所施工防水工程验收合格后付实际防水工程总款的60％，竣工验收合格后支付至95％，其余5％为工程质量保修金。工程保修期为5年，保修期满后十个工作日内被告一次性将余款（无息）支付给原告。违约责任约定：1、任何一方因违反合同给另一方造成损失，应给予赔偿；2、被告未按合同约定付款的，须每天向原告赔偿逾期付款金额千分之一的违约金；3、原告不按“施工方案”，合同规定施工及被告合理要求，造成的一切返工损失由原告承担。

2016年4月，原告河南金拇指防水工程有限公司与被告河南国基建设集团有限公司就上述项目上述地块又签订防水工程承包合同（合同编号HCAZQ-008-B1）。合同第四条约定工程项目材料及施工价格为河村安置区2-2地块、3-2地块部分防水工程，地下室顶板、主楼屋面防水：3mm＋4mm（4mm厚为化学阻根耐根穿刺）102元／平方米、3mm＋4mm（普通）85元／平方米，3mm＋3mm（普通）80元／平方米，施工面积以实际测量为准，双方签字认可。计算方式为：防水工程总价=每平方米×实际测量面积（附加层不计入结算面积）。支付条款约定：1、依据被告与建设方所签的主合同付款方式同步付款。所施工防水工程全部完成并经验收合格后付实际防水工程总款的60％，竣工验收合格后支付至95％，其余5％为工程质量保修金。工程保修期为5年，保修期满后十个工作日内被告一次性将余款（无息）支付给原告。违约责任约定：1、任何一方因违反合同给另一方造成损失，应给予赔偿；2、被告未按合同约定付款的，须每天向原告赔偿逾期付款金额千分之一的违约金；3、原告不按“施工方案”，合同规定施工及被告合理要求，造成的一切返工损失由原告承担。

后二原告开始施工。庭审中，被告称涉案工程自2018年5月开始停工至2020年5月，现在在进行室内装修、水电安装。被告未提交关于工程复工的相关证据。

二原告已完成了涉案两份施工合同约定的施工义务。2020年11月6日，经原告河南金拇指防水工程有限公司与被告河南国基建设集团有限公司核算，二原告的工程款总金额为9816414元，被告已支付工程款690万元。二原告虽分别以各自的名义与被告签订了施工合同，但二原告共同履行了上述两份合同，被告同意向二原告一并支付工程款，由二原告自行内部结算。

二原告主张未按时支付工程款，故要求解除双方合同、被告支付全部工程款。被告主张应按合同约定的付款节点进行付款，双方未协商一致，酿成本案诉讼。

另查明：被告将涉案工程的发包方美商置业诉至法院，请求：1．确认国基公司与美商置业签订的《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充协议书》无效；2．美商置业向国基公司支付工程款169487163.15元；3．美商置业向国基公司赔偿损失16258943.60元，损失暂计算至2019年5月20日；4．美商置业向国基公司返还履约保证金200万元；5．就国基公司承建工程部分折价或者拍卖的价款在第2至第4项诉讼请求范围内优先受偿；6．本案诉讼费由美商置业承担，美商置业、爱克公司连带承担鉴定费430万元。郑州市中级人民法院于2020年8月9日出具（2019）豫01民初1402号民事判决书，判决一、确认原告河南国基建设集团有限公司、被告河南美商置业有限公司于2013年9月25日签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议书》无效；二、被告河南美商置业有限公司于判决生效后十五日内给付原告河南国基建设集团有限公司工程款（不含工程质量保修金）99853470.03元；三、被告河南美商置业有限公司于判决生效后十五日内返还原告河南国基建设集团有限公司保证金200万元；四、反诉被告河南国基建设集团有限公司收到反诉原告河南美商置业有限公司支付的工程款后十五日内，应向反诉原告河南美商置业有限公司开具全部已收工程价款的发票；五、反诉被告河南国基建设集团有限公司于判决生效后三十日内对其施工的龙湖一号安置房一期工程（2-2地块、3-2地块）部分，向反诉原告河南美商置业有限公司交付施工资料，并在条件成就时配合反诉原告河南美商置业有限公司进行工程竣工验收；六、驳回原告河南国基建设集团有限公司的其他诉讼请求；七、驳回反诉原告河南美商置业有限公司的其他诉讼请求。上述判决出具后，当事人不服判决提出上诉，现案件在二审中。

一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。二原告分别与被告签订的建设工程施工合同系合同各方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效。合同双方当事人均应按照合同约定全面履行各自的义务。关于原告诉请的两份合同是否应予以解除的问题，二原告已完成的合同约定的大部分施工义务，被告亦已支付完工部分的大半工程款，根据双方的履行情况，涉案两份防水工程施工合同不宜再行解除。故原告要求解除合同的诉讼请求原审法院不予支持。但根据本案情况，二原告与被告约定付款节点与被告与美商置业签订的《建设工程施工合同》一致，考虑到涉案工程曾长期停工及被告与美商置业签订的《建设工程施工合同》效力尚存争议的情况，原审法院认为被告应将剩余工程款（扣除工程质保金）一次性支付给原告。故被告应向原告支付工程款2425593.3元（9816414元-690万元-9816414元×5％）。根据被告认可的付款比例，可推定二原告所做防水工程已验收合格、涉案项目主体也已结顶，被告未提交证据证明涉案防水工程验收合格、主体结顶的时间，但根据被告当庭陈述的工程自2018年5月停工的事实，可推定原告所做防水工程在此之前已经完成施工，故原告要求自2018年6月1日起计算逾期付款违约金的诉讼请求原审法院予以采纳，违约金应按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于2020年8月20日起每月20日发布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计算至债务清偿之日止。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决如下：一、被告河南国基建设集团有限公司于本判决生效后十日内向原告河南金拇指防水科技有限公司、河南金拇指防水工程有限公司支付工程款2425593.3元及违约金（违约金自2018年6月1日起按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于2020年8月20日起每月20日发布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计算至债务清偿之日止）；二、驳回原告河南金拇指防水科技有限公司、河南金拇指防水工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取16300元，由原告负担4041元，被告负担12259元。

本院二审期间，各方当事人均未提交证据。

本院对一审查明的相关事实予以确认。

本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：涉案的工程款应如何支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条规定，“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”涉案合同系合同各方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，应属合法有效。此外，一审法院已查明金拇指科技公司、金拇指工程公司与国基公司约定付款节点和国基公司与美商置业签订的《建设工程施工合同》一致，根据涉案合同中第七条约定“依据甲方（上诉人）与建设方所签的主合同付款方式同步付款，所施工防水工程验收合格后付实际防水工程总款的60%，竣工验收合格后支付乙方至95%”，虽国基公司未提交证据证明涉案防水工程验收合格、主体结顶的时间，但结合双方的履约情况以及国基公司认可的付款金额，现付款比例已超出实际防水工程总款的65%，同时综合涉案工程曾存在长期停工的情形，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”一审法院推定二被上诉人所做防水工程已完工且验收合格并无不当，认定国基公司应将剩余工程款（扣除工程质保金）支付给二被上诉人并无不妥。

综上所述，河南国基建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22830元，由河南国基建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　　王志民

二〇二一年一月十二日

法官助理赵浩

书记员邓然