临沂凯恩置业有限公司、河南金拇指防水工程有限公司等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)鲁13民终395号 上诉人（原审被告）：临沂凯恩置业有限公司，住所地：山东省临沂市兰山区蒙山大道与育才路交汇处。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：**，山东尧舜律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河南金拇指防水工程有限公司，住所地：河南省长葛市佛耳湖镇辛集村。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科(郑州)律师事务所律师。 原审被告：**房地产发展股份有限公司，住所地：河北省廊坊市经济技术开发***道。 上诉人临沂凯恩置业有限公司（以下简称凯恩公司）因与被上诉人河南金拇指防水工程有限公司（以下简称金拇指公司）及原审被告**房地产发展股份有限公司（以下简称**公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2022）鲁1302民初7667号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 凯恩公司上诉请求：1.请求二审法院撤销临沂市兰山区人民法院作出的(2022)鲁1302民初7667号民事判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审案件受理费均由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人建设工程施工合同纠纷一案，上诉人认为，一审法院未以合同约定为依据，判决上诉人支付工程款项及利息，属于认定事实不清，适用法律错误，具体理由如下。一、根据上诉人与被上诉签订的工程施工合同约定，上诉人付款前，被上诉人都应开具与合同性质、内容相符的符合税务要求的增值税专用发票，并在发票上加盖被上诉人单位发票专用章，否则，上诉人有权拒绝付款。被上诉人至今仍未向上诉人开具足额发票。本案中，基于合同约定，被上诉人开具发票的义务属于建设工程施工合同中的主要义务，并且上诉人与被上诉人具有对等义务，上诉人存在先履行抗辩权。一审法院认定，被上诉人未根据合同约定开具发票不是拒付工程款项的理由，明显违背合同约定及法律规定。上诉人依据先履行抗辩权有权拒绝付款，亦不应支付工程款项的利息。二、根据上诉人与被上诉人签订的合同关于工程工期的约定，合同明确约定开、竣工日期，但通过竣工验收表载明的时间显示，被上诉人已严重违反合同约定，延误工程工期557天，上诉人有权根据合同约定，直接扣除被上诉人延误工期的违约金。同时，因被上诉人在施工期间，未按合同约定及时支付农民工工资，出现农民工上访讨薪行为，给上诉人造成巨大损失，根据上诉人提供的农民工信访投诉单，明确确定了被上诉人存在违约行为，上诉人根据合同约定直接扣除工程款项作为违约金的主张应予支持。综上，为维护上诉人的合法权益，特向贵院提起上诉，请求二审法院依法查明事实，予以改判。 被上诉人金拇指公司辩称，第一，本案一审认定事实正确，适用法律关系正确，二审应当予以维持原判，一审不存在发回重审或者改判的情形。第二，关于这个发票，是否能够阻碍上诉人付款的情况，发票是附随义务，先开票需要上诉人的同意认可，上诉人一直不向答辩人确认工程款，答辩人客观上无法开具发票，该行为是上诉人一直在阻碍开票的进行，合同法规定阻碍条件成就的，应当视为条件已经成就。另外，一审判决后，工程款有了确定的金额，答辩人的工作人员***也联系了上诉人为其开票，上诉人明确拒绝开票，在上述情况下，答辩人仍然为上诉人开具了发票，目前也不存在上诉人称的未有发票不能付款的情形。综上所述，关于维修款没有相对应的维修支付凭证以及因果关系予以印证，一审对违约责任也是认定正确的，故请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。 被上诉人**公司未到庭发表答辩意见。 金拇指公司向一审法院起诉请求：1.请求贵院依法判决被告凯恩公司向原告支付工程款420383元以及违约金，违约金以420383元为基数，自2018年8月23日起至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。2.请求贵院依法判决被告**公司对上述款项承担连带责任。3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年5月20日，原告（丙方）与被告（甲方）以及天元建设集团有限公司（乙方）签订《临沂凯恩花园项目1#公寓防水工程专项合同》，约定由原告负责对被告承建的涉案公寓进行防水处理，具体为材料生产、检验、运输、成品保护、施工、试验、验收、维护、售后服务等，乙方负责对丙方施工质量进行监督和管理。甲乙双方约定了合同工期、合同价款、付款方式等权利义务。其中付款方式约定防水工程完工经验收合格后三个月办理结算，结算办理完毕后三十日内甲方支付丙方结算价款的95%，剩余5%作为质保金（质保金不计利息）；付至结算总价款的95%时，丙方提供全额发票。质保期约定丙方防水涂料质保期半年，防水卷材质保期一年，工程质量保修期五年。防水材料质保期自甲方接收当批防水材料并验收达到《专项合同》及订货清单要求之日起计；工程保修期自丙方将本项目涉及房屋交付业主之日起一个月后开始计算保修期。房屋分批集中交付的，保修期分批计算。工程保修期满二年之日起14日内支付质保金，但丙方仍应按本协议约定履行保修义务直至保修期满五年。 合同签订后，原告根据上述合同包工包料进行了施工，经双方结算工程造价总价款为701104元，被告临沂凯恩公司支付了部分工程款，尚有余款420383元工程款未付。被告临沂凯恩公司在庭审中提交工程竣工验收表一份，表中加盖由原告公司印章，载明该工程实际开工时间为2017年11月10日，竣工日期为2020年4月29日，经被告验收为合格。原告经质证对真实性庭后核实回复，对证明目的有异议。原告代理人并表示不回复按照被告证据确认。 另查明，被告凯恩公司认可是临沂**房地产开发有限公司的子公司，被告**公司认可临沂**房地产开发有限公司系其子公司。原告与被告**于2017年5月31日签订防水工程长期合作协议一份，主要内容为：1、乙方为甲方防水工程长期合作商之一，甲方根据在建项目(包括甲方及甲方的分公司/子公司、关联公司所开发建设的工程)的需要选择本协议中已包含的乙方产品和服务。………5、合作模式甲乙双方长期合作模式为甲分包，即甲方下设分子公司、关联公司根据本协议的精神与乙方签订《防水材料订购合同》(以下简称《订购合同》)和《防水工程施工合同》(以下简称《施工合同》)两部分。具体操作方式如下：(1)本协议履行期间，甲方授权甲方全资子公司“河北**建筑材料有限公司(以下简称材料公司)”与乙方签订《订购合同》，再由甲方分子公司与材料公司签订《订购合同》，进行防水材料(仅限主材)供货。(2)本协议履行期间，由甲方分子公司与乙方或乙方授权的全资子公司、总包单位就甲方在建项目的防水施工工程签订《施工合同》。合同对价款、付款方式、期限等权利义务进行了约定。其中付款方式约定防水分部工程完工，经验收合格后30日内，甲方支付到乙方施工合同价款的80%。防水分部工程全部完工并验收合格后三个月办理结算，结算办理完毕后甲方支付到乙方结算价款的95%，5%作为质保金，自工程竣工验收之日起满两年后返还，无息。以上全部工程款均由**发展总部支付，**发展总部每月22日为付款日。 一审法院认为，原告与被告凯恩公司签订的防水施工合同为承揽合同，双方当事人应当按照约定履行各自的权利义务，经结算双方对工程造价701104元、尚有余款420383元未结算没有异议，一审法院予以认定。其中价款5%的质保金即35055元需质保期满五年后支付，剩余款项385328元应予支付。被告凯恩公司提交的工程竣工验收表显示竣工日期为2020年4月29日，原告虽有异议，但在庭审后未反馈竣工时间，原告代理人表示不回复按照被告证据确认。一审法院认定竣工时间为2020年4月29日。被告凯恩公司应自该日其向原告支付工程款利息。原告要求自2018年8月23日起计付利息，一审法院不予认定。 对于原告未提交发票的问题，原告应当按照约定开具发票，原告未开具发票不是被告凯恩公司拒付工程款的理由，被告凯恩公司可以另行向原告主张违约责任，要求原告开具发票。 对于被告**公司是否承担责任的问题。本案原告与被告凯恩公司签订合同在前，与**公司签订合同在后。原告与被告**公司的合同并未明确约定**公司对凯恩公司债务承担共同偿还责任。被告凯恩公司并非**公司的子公司，**公司对凯恩公司的债务不应承担民事责任。原告也未举证**公司是参与了凯恩公司与原告合同的签订及履行。故被告**公司依法不承担民事责任。综上所述，参照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的规定》第一条，依照《中国人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十四条的规定，判决如下：一、被告临沂凯恩置业有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付原告河南金拇指防水工程有限公司工程款385328元及利息（自2020年4月29日起至实际付清日止，以本金385328元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告河南金拇指防水工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7606元，由河南金拇指防水工程有限公司负担527元，被告临沂凯恩置业有限公司负担7079元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人河南金拇指防水工程有限公司提交凯恩花园项目发票4张，系一审庭审后新开具的发票，本次提交的发票金额是362725.99元，已付货款开具的发票362725.99，双方没争议，本次未提交。一审庭审前已开金额338378.01元，一共开具701104元。上诉人凯恩公司质证认为，对发票的真三性均无异议，但是我需要向公司核实是否收到。被上诉人**公司未到庭发表质证意见。本院对该证据的真实性予以确认。 一审查明的事实，本院二审予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条第一款规定：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人上诉主张被上诉人未开足发票，上诉人有权拒绝付款，本院经审查认为，被上诉人按照合同约定施工，被上诉人按照合同约定支付工程款，是上诉人和被上诉人的主合同义务，现被上诉人已经施工完毕，上诉人应当支付工程款，开具发票并非系主合同义务，且被上诉人现已开具发票。上诉人以被上诉人未足额开具发票为由主张不应支付工程款，没有事实和法律依据，依法不予支持。关于上诉人主张的违约金自货款中扣减的问题，一审庭审中法庭询问：“关于被告一主张违约金自货款中扣减的问题，你方答辩的违约金是211万，本案中原告主张本金42万，原告对你方主张工期延误也存在异议，对此法庭建议被告一另行主张权利，你方同意吗？”凯恩公司回复：“同意”，即一审庭审过程中上诉人凯恩公司对其主张的被上诉人存在延期交工、质量违约问题另案主张。即违约金问题不属于本案审理范围，上诉人上诉主张本案中从违约金中扣除货款没有事实和法律依据，依法不予支持。 综上所述，临沂凯恩置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7606元，由上诉人临沂凯恩置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年二月十日 书记员　　李　敏