某某恒通房地产开发有限公司、河南金拇指防水工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省**市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）湘06民终3452号 上诉人（原审被告）:**恒通房地产开发有限公司，住所地湖南省**市**楼区青年中路9号， 法定代表人：**枭，执行董事兼总经理。 被上诉人（原审原告）：河南金拇指防水工程有限公司，住所地河南省长葛市佛耳胡镇辛集村（107）国道西侧。 法定代表人：***，执行董事 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。 原审被告：**房地产发展股份有限公司，住所地河北省廊坊市经济技术开发***道81号 法定代表人：***，董事长。 上述上诉人与原审被告共同委托诉讼代理人：**，湖南金州律师事务所律师。 上述上诉人与原审被告共同委托诉讼代理人：***，湖南金州律师事务所实习律师。 上诉人**恒通房地产开发有限公司（以下简称恒通公司）与被上诉人河南金拇指防水工程有限公司（以下简称金拇指公司）、原审被告**房地产发展股份有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服湖南省**市**楼区人民法院（2022）湘0602民初6355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月27日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 恒通公司上诉请求：一、撤销**市**楼区人民法院（2022）湘0602民初6355号民事判决书，发回重审或依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人因被上诉人施工质量问题委托第三方单位施工事实清楚、证据充分，依照施工合同约定，上诉人有权直接从应付给被上诉人的工程款中扣除相应款项,一审法院未在本案中予以认定并要求上诉人另案主张权利，属于认定事实不清，增加了当事人诉累并严重浪费司法资源。涉案防水工程由被上诉人负责施工,被上诉人施工的防水工程存在严重质量问题，施工范围内出现了大面积严重渗、漏水问题，根据施工合同约定及相关法律规定,被上诉人对其施工范围内的工程质量问题负有**整改义务，上诉人多次通过口头、电话以及工作联系函等方式通知被上诉人**，但被上诉人均未及时履行其**整改义务，上诉人不得已而委托第三方单位进行施工，并向第三方单位支付了巨额的**整改工程费用。根据上诉人与被上诉人签订的施工合同第九条第9.2、9.6项约定，**费用应由被上诉人承担，上诉人有权从应付给被上诉人的工程款中直接扣除,并加收全部费用15%的管理费。而上诉人根本并未主张另外15%的管理费，而仅仅是要求被上诉人按照其应当承担的工程**费用在其工程款内予以扣除,充分考虑了合同的实际履行情况和漏水**事实,但一审法院竟然连上诉人向第三方**单位支付的工程**款均未予认定,明显存在认定事实错误的情形，严重损害了上诉人的合法权益。本案主要争议焦点之一即为上诉人对被上诉人应付工程款金额的确定，而**费用的确定是明确上诉人应付款金额的重要部分，一审法院在上诉人已提出扣除**费用的抗辩并提交了证明**扣款事实的充分依据的情况下,不对扣款情况进行查明而要求上诉人另案主张权利，既不利于查明本案事实、有违当事人基于意思自治签订的施工合同的约定，也不符合节约司法资源、减轻当事人诉累的司法理念。二、上诉人因被上诉人施工质量问题对其进行的100000元人民币的处罚，虽名为“处罚”，但实际应属违约金，被上诉人在“处罚”文件上签章应视为上诉人与被上诉人已就该违约金金额达成合意,该金额应在上诉人应付款项中予以扣除,并且被上诉人在其付款申请报告中也已确认其中2万元工程质量违约金属于已付工程款,一审法院未查明该基本事实，即认定上诉人没有罚款权利，明显存在事实认定不清情形。我国的建设工程领域施工合同内容几乎所有合同均有“罚款”等字眼表述，但该“罚款”字眼不应简单地理解为不平等主体之间利用其优势地位作出的处罚，与行政机关作出的“行政罚款”存在明显的区别，不应简单以“罚款”字眼而对该行为进行定性。建设工程施工领域，将“违约金”表述为“处罚”的情况大量存在，此类“处罚”字眼上虽然表述为“罚款”，但实际上属于承包人因违反合同约定、施工质量不达标而需承担的违约责任。本案中,被上诉人已在“处罚”文件上签字、**，表明其认可自身施工质量不达标且应承担相应的违约金，双方已就违约金金额达成合意，该违约金应从上诉人的应付工程款中直接扣除。一审法院认为被上诉人无处罚权而否认罚款金额属于“违约金”的性质，系无视建设工程领域的交易习惯，不尊重双方当事人的真实意思表示，未正确认定该“处罚”的法律性质及根本目的。并且被上诉人在处罚文件上进行了签字**，其中2万元工程质量问题违约金,被上诉人在工程付款申请报告中已经明确确认该2万元为已付工程款，充分表明被上诉人认可违约处罚的事实，其在庭审中否认该基本事实，明显违背了基本的诚实信用原则。此外，一审判决直接否定违约处罚的事实，明显与最高人民法院的审判精神相背离，请求贵院依法予以纠正。 三、上诉人不存在违约行为，无需向被上诉人支付违约金。（一）上诉人已足额支付全部应付工程款,不存在欠付工程款的违约行为一审中，上诉人已提交了充分的证据证明因被上诉人的施工质量问题产生了高额的第三方**扣款及前述10万元的违约金费用，扣减完成后，上诉人就涉案项目应向被上诉人支付的工程款总计应为251340.95元，而上诉人就涉案项目实际已向被上诉人支付工程款449725.5元，已远远超过总计应付款金额，故上诉人早已向被上诉人足额付款，不存在任何拖欠工程款的行为，一审法院认定上诉人还需向上诉人支付326153元工程款明显存在事实认定不清、适用法律错误的情形。（二）合同约定的付款条件尚未成就，上诉人无需付款即便上诉人仍欠付对被上诉人的应付工程款,双方签订的施工合同明确约定，上诉人付款前，被上诉人应提供结算价款全额的增值税专用发票，并使用防伪税控系统开具《销售货物或者提供应税劳务清单》，否则上诉人有***付款时间且无需承担任何违约责任。发票开具本就是被上诉人的法定义务,且上诉人与被上诉人对发票开具与工程款支付的履行顺序进行了明确约定，按照《民法典》第五百二十六条的规定，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。本案中被上诉人至今未向上诉人开具增值税专业发票，也未提供《销售货物或者提供应税劳务清单》，上诉人有权拒绝向其支付工程款。一审法院无视被上诉人违约在先的事实，径直要求上诉人向被上诉人支付工程款并承担违约责任,既不符合当事人的合同约定，也不符合法律规定，违反了“以事实为依据，以法律为准绳”的司法准则，严重损害了上诉人的合法权益，应当予以纠正。综上所述，一审法院判决事实认定不清，适用法律错误，严重违反了“以事实为根据，以法律为准绳”的司法原则，依法应当予以纠正，故请求贵院撤销**市**楼区人民法院作出的（2022）湘0602民初6355号民事判决书，发回重审或依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。 金拇指公司答辩称，一、本案一审认定案件事实正确、适用法律关系正确，二审应当予以维持原判，一审不存在发回重审或者是改判的情形。二、关于**费用的扣除问题。一审中上诉人提交的**证据是针对整个小区的**证据，包含防水以外的**。如果从工程款中扣除**款，需要首先单独确定**防水支出的费用，其次需要确定漏水与答辩人存在因果关系。在因果关系不明确的情况下，被告提交的又是整个小区的**，**的第三方荣万家公司还是上诉人的关联单位，**还没有付款凭证，在此种情况实在是没有一点理由能从劳务款中扣除**款。故一审在上述证据均不能客观反映漏水原因以及实际漏水**支出的情况下，一审判决对此认定是正确的。关于罚款10万元是否应当扣除。1、一审认定罚款的不应当从劳务款中扣除是正确的，客观情况上确实是上诉人控制着结算验收等程序，不签字不**就是不办理结算。答辩人属于央企国企，关于10万的罚款，从整个集团的规章制度上都没有人有权利同意其扣除罚款，何况现场的施工工人更没有权利能够同意罚款。2、8万元和2万元的罚款没有答辩人**的原件，且没有注明同意，罚款单最多也仅仅是能够体现了上诉人通知到了答辩人但是绝对不是答辩人认同10万元的罚款。3、既然民事合同双方是平等的主体，那么双方均应当依据合同进行履约，一审中上诉人从未说过罚款就是违约金的说法，目前上诉称该罚款属于违约金条款，那么违约金更需要依据合同约定进行罚款。一审法官也明确发问了罚款依据合同那一条依据，上诉人答非所问。4、如果上诉人认为答辩人违约了，应当客观的说出违约的事实以及罚款的依据，两项条件均不具备，仅仅一张通知单说罚款就罚了，随意性太强没有一点客观性，无论是违约金还是罚款，答辩人均不应当承担。三、关于上诉人的违约行为。按照上诉人称的其已经付超了，上诉人属于上市公司，答辩人也是央企上市公司，双方账务明确，付款前都有相应的工程量予以提交，根据合同约定月度70%的付款比例，上诉人的付款仅仅是针对当时月度工程量的70%进行的付款，后续还有干活，至到一审上诉人才确定了最终的工程量。逻辑上是不可能存在超付的情形，通过上诉状反而可以解读出来，扣款的费用太高其实是双方没有达成一致意见，如果当时双方认可罚款，答辩人不会付款。显然目前仅仅是上诉人为了逃避劳务款而辩称的有**款以及罚款。根据合同付款条款的约定，上诉人未按时付款确实是违约，上诉人应当承担违约责任。 金拇指公司向一审法院诉讼请求：1、判令两被告共同支付原告劳务款531783.35元及违约金，违约金以531783.35元为基数，自2022年2月23日起至实际清偿之日止按照全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2、被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年7月13日，原告金拇指公司（乙方）与被告**公司（甲方）签署《2018年度防水工程长期合作协议》，主要内容包括如下内容。一、合作内容:5、合作模式甲乙双方长期合作模式为甲分包，即甲方下设分子公司、关联公司根据本协议的精神与乙方签订《防水材料订购合同》和《防水工程施工合同》。三、付款方式1施工合同部分:(1)无预付款。(2)甲方按乙方每月现场完成施工合同范围内的工程量支付进度款，每次付款为所完成合格工程量的70%。(3)防水分部工程完工，经验收合格后30日内，甲方支付到乙方施工合同价款的80%。(4)防水分部工程全部完工并验收合格后三个月办理结算，结算办理完毕后甲方支付到乙方结算价款的97%，3%作为质保金（3%的质量保修金可用银行保函替代），自工程竣工验收之日起满两年后返还，无息。(5)以上全部工程款均由**发展总部支付，**发展总部每月22日为付款日，付款时如遇节假日则付款期顺延至节假日后第一个工作日。四、合作期限1，本协议履行期限为:自协议签订日期起至2019年5月31日止。十一、合同续签1、本协议期满前1个月双方可协商续订本协议，如达成一致意见，双方另行签订协议。本协议期限届满后，双方已生效且未履行完毕的《订购合同》和《施工合同》继续履行。十四、附则1、本协议为双方合作框架性协议，双方就具体项目需签订《订购合同》和《施工合同》，本协议中规定的各项条款，适用于在本协议履行期限内签订的《订购合同》和《施工合同》。 2018年9月10日，原告金拇指公司（丙方）、被告恒通公司（甲方）、案外人五矿二十三冶建设集团有限公司（总包单位）签署《长沙公司**御府二期防水工程施工合同》，主要内容约定如下:第四条合同工期:4.1开工日期为2018年9月10日，竣工日期为2020年3月2日。第五条合同价款。第六条付款方式:6.1本合同无预付款。6.7防水分部工程完工，经验收合格后30日内，甲方支付到丙方分部工程价款的80%，防水工程全部完工并验收合格后三个月内办理结算，结算办理完毕后三十日内甲方支付到丙方结算价款的97%，甲方付至结算总价款的97%时，丙方提供全额增值税专用发票;丙方汇总开具专用发票的，同时使用防伪税控系统开具《销售货物或者提供应税劳务清单》，并加盖发票专用章，因丙方无法开具相应发票时，甲方有***付款时间并无需承担任何违约责任，剩余3%作为质保金(质保金不计利息)。此期间甲方不承担应付合同价款的利息损失及违约责任。6.11以上款项均由甲方总部支付，甲方总部每月22日为付款日，付款时如遇节假日则付款期顺延至节假日后第一个工作日。第九条质量保修期:9.1防水工程质量保修期五年，工程保修期自丙方将本项目涉及房屋交付业主之日起一个月后开始计算保修期。房屋分批集中交付的，保修期分批计算。工程保修期满二年之日起30日内支付质保金,但丙方仍应按本协议约定履行保修义务直至保修期满五年。 签署合同当日，原告公司就进场施工。2021年3月15日防水工程竣工验收。被告恒通公司当庭***工验收后就交付使用。被告支付了部分工程款。2019年1月23日，被告恒通公司向原告金拇指公司支付84958.06元，2021年1月12日，被告再次向原告公司支付344767.44元，以上共计金额为429725.5元，庭审中原告对该两笔款项予以认可。2021年9月2日，原告出具《湖南公司**二期项目防水工程结算书》。庭审中，双方当事人均认可二期工程量即本案工程量为779256.52元。 被告主张原告施工质量存在问题。2018年11月7日，被告**公司向原告发出《关于对株洲**华府、****御府项目施工质量巡查的通报》，通报主要内容：（8）给予****御府项目防水工程施工单位（河南金拇指防水工程有限公司）20000元人民币处罚（因前期针对防水工程质量问题进行过专项处罚，后期仍未有改观，本次加倍处罚，在当月工程进度款中扣除）。在以上通报送交原告后，原告加盖“河南金拇指防水工程有限公司**项目专用章”及“河南金拇指防水工程有限公司资料专用章”。2019年5月5日，被告恒通公司向原告公司出具《工作联系函》，主要内容为：针对**御府现场防水施工质量差、交接办理不到位、过程无人旁站、关键控制点施工错误等问题，现对金拇指防水单位处罚80000元，……。签收人处有原告公司施工管理专用章加盖。原告当庭认为该加盖印章部分模糊没有经办人签字不能确定印章真实性。原告未在以上罚款资料上发表意见，庭审中不认可罚款。 另查明，被告恒通公司（发包人）与案外人荣万家生活服务股份有限公司湖南分公司（承包人）于2021年签署《湖南公司长沙****御府一二期物业**工程施工合同》。被告恒通公司庭审陈述以上**导致发生了两次**费（第一次181645.40元、第二次247166.41元），应当予以工程款中抵扣。 被告恒通公司的控股股东为案外人湖南**房地产开发有限公司，占股100%。湖南**房地产开发有限公司2021年年度报告中显示控股股东及出资信息体现仅有股东为被告**公司。 原告陈述涉案项目属于**公司在**的在建项目，被告**公司是**恒通的总公司，被告陈述湖南**公司是被告**公司的子公司，且**罚款与总包单位沟通过，双方当事人均认为总包单位不需要作为第三人参加诉讼。 一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。原告金拇指公司与被告**公司签订的《2018年度防水工程长期合作协议》，被告恒通公司与原告金拇指公司签订的《长沙公司**御府二期防水工程施工合同》系合同各方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效。合同各方当事人均应按照合同约定全面履行各自的义务。本案中，原被告对于案涉项目2021年3月15日竣工验收，工程结算款779256.52元予以认可，故对该事实本院予以确认。庭审中原告对于被告恒通公司已支付了429725.5元工程款予以认可。因保修期尚未届满，故对被告恒通公司主张的应扣除3%质保金即23377.70元（779256.52元×0.03）的抗辩，一审法院予以支持。 原、被告双方系平等的市场主体，被告利用其在付款完毕前控制剩余工程款的优势地位向原告罚款，原告虽在罚款资料上**但未明确表态，不能认定为原告同意被告罚款。原告庭审中不认可罚款，对被告恒通公司关于100000元罚款抵扣工程款的上述主张不予支持。 关于被告恒通公司辩称原告施工质量存在问题,被告支出的两次**费共计428811.81元应从工程款扣除的主张。因原告施工的工程2021年3月15日竣工验收，被告方所举证据不足以证明**均因原告防水工程不到位而导致，亦无法证实**款合理且已经支付，故对被告恒通公司的抗辩主张不予支持，被告恒通公司可以另行主张权利。 综上，现被告恒通公司应向原告金拇指公司支付工程款数额为326153元(779256.52元-被告已支付工程款429725.5元-质保金23377.70元)。 对于原告金拇指公司主张的违约金,因被告恒通公司一直未全部支付工程款,给原告公司造成损失,故原告公司主张自2022年2月23日起至实际清偿之日止的违约金,按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算的主张不违反法律规定,一审法院予以支持。对于原告金拇指公司基于《2018年度防水工程长期合作协议》的约定，请求被告**公司承担付款责任的请求，该约定不违反法律的强制性规定及双方约定，合法有效，一审法院予以支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条，第五百七十七条，第七百八十八条，第八百零七条，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第二十六条、《建设工程质量管理条例》第四十条的规定，判决:一、被告**恒通房地产开发有限公司向原告河南金拇指防水工程有限公司支付工程款326153元；二、被告**恒通房地产开发有限公司向原告河南金拇指防水工程有限公司支付违约金（以上述326153元的剩余未付部分为基数、按照年利率3.7%标准，从2022年2月23日起至被告实际清偿之日止）；三、被告**房地产发展股份有限公司对上述债务承担共同偿还责任；四、驳回原告河南金拇指防水工程有限公司的其他诉讼请求。本案案件减半收取受理费4559元，由原告河南金拇指防水工程有限公司负担1763元，被告**恒通房地产开发有限公司、**房地产发展股份有限公司负担2796元。 二审期间，双方当事人均未提供新的证据 二审中本院查明，恒通公司于2018年9月10日进场施工，2021年3月15日施工完毕，双方当事人认可9月2日防水工程竣工验收。2018年11月7日，湖南**房地产开发有限公司向金拇指公司发出《关于对株洲**华府、****御府项目施工质量巡查的通报》，通报主要内容：（8）给予****御府项目防水工程施工单位（金拇指公司）20000元人民币处罚（因前期针对防水工程质量问题进行过专项处罚，后期仍未有改观，本次加倍处罚，在当月工程进度款中扣除）。恒通公司于2019年1月23日、2021年1月12日两次汇款至被上诉人金拇指公司共计429725.5元。 本院认为，本案的焦点为1、上诉人是否应当支付剩余工程款及承担违约金；2、上诉人及原审被告**公司对被上诉人罚款10万元是否恰当。 关于焦点1、建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。本案中，恒通公司上诉主张“上诉人因被上诉人施工质量问题委托第三方单位施工，依照施工合同约定，上诉人有权直接从应付给被上诉人的工程款中扣除相应款项,被上诉人的施工质量问题扣减完成后，涉案项目应支付的工程款为251340.95元，而上诉人实际已支付工程款449725.5元，已远远超过总计应付款金额，不存在任何拖欠工程款的行为。”首先，因被上诉人金拇指公司施工的工程于2021年9月2日竣工验收，上诉人恒通公司在一审提交的5份工作联系函，要求金拇指公司等公司整改防水工程质量的时间均发生在竣工验收之前的2019年5月5日至2021年5月27日，且除2019年5月5日《关于**御府项目防水施工处罚的通知》工作联系函有被上诉人金拇指公司**外，其余均无法证实金拇指公司已经收到了上述函件。上诉人恒通公司也未举证证明在2021年9月2日竣工验收后再次向被上诉人金拇指公司发出关于**防水工程的工作联系函。其次，上诉人恒通公司所举恒通公司与案外人荣万家生活服务股份有限公司湖南分公司于2021年签署《湖南公司长沙****御府一二期物业**工程施工合同》和《****御府**工程费用汇总表》，以证明因金拇指公司的防水工程质量导致发生了两次**费共计428811.81元，但该证据没有**项目的明细，不足以证明**均因金拇指防水工程不到位而导致，亦无法证实**款合理且已经向第三方支付，被上诉人金拇指公司对此不予认可。最后，依照金拇指公司、恒通公司、案外人五矿二十三冶建设集团有限公司签署《长沙公司**御府二期防水工程施工合同》“第六条付款方式:6.7防水分部工程完工，经验收合格后30日内，甲方支付到丙方分部工程价款的80%，防水工程全部完工并验收合格后三个月内办理结算，结算办理完毕后三十日内甲方支付到丙方结算价款的97%，甲方付至结算总价款的97%时，丙方提供全额增值税专用发票”的约定，上诉人恒通公司诉讼时只支付了449725.5元，未支付工程总价款的97%,不存在由被上诉人金拇指公司必须先开具全额增值税专用发票再行支付工程款的情形，上诉人恒通公司未支付款项给金拇指公司造成损失,故金拇指公司主张自2022年2月23日起至实际清偿之日止的违约金,按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算的主张不违反法律规定。综上所述，一审法院判决恒通公司向金拇指公司支付工程款326153元并承担违约金损失并无不当，恒通公司的上诉请求不予支持。 关于焦点2、恒通公司上诉主张“因被上诉人施工质量问题对其进行的100000元人民币的处罚，实际应属违约金，被上诉人在文件上签章应视为上诉人与被上诉人已就该违约金金额达成合意,该金额应在上诉人应付款项中予以扣除,并且被上诉人在其付款申请报告中也已确认其中2万元工程质量违约金属于已付工程款。”本案中，金拇指公司、恒通公司、案外人五矿二十三冶建设集团有限公司签署的《长沙公司**御府二期防水工程施工合同》约定开工日期为2018年9月10日，竣工日期为2020年3月2日，实际竣工验收时间为2021年9月2日。湖南**房地产开发有限公司于2018年11月7日对金拇指公司罚款20000元，上诉人恒通公司于2019年5月5日对金拇指公司罚款80000元，均在被上诉人施工期限内。上诉人恒通公司在一审中陈述依照上诉施工合同的第9条的9.2、9.6项对被上诉人进行的罚款，而该条款是对保修期内质量问题的约定。上诉人在二审中又陈述依照施工合同的第6条6.10项、第10条10.4项进行的处罚，第6条6.10项是对开具增值税专用发票的约定，第10条10.4项是对违约行为的约定。上诉人恒通公司利用其在付款完毕前控制剩余工程款的优势地位在金拇指公司施工期限内向金拇指公司罚款，金拇指公司虽在罚款资料上**但未明确表态，金拇指公司庭审中不认可罚款，恒通公司也未提供充分证据证明金拇指公司同意罚款，一审法院认定对恒通公司关于100000元罚款抵扣工程款的主张不予支持并无不当，其上诉主张本院不予支持。 综上，恒通公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5592元，由**恒通房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　陈　子 二〇二二年十一月二十八日 书记员　　杨　维