河南鑫华能建筑节能工程有限公司、新乡市宇华房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫07民终501号

上诉人（原审原告）:河南鑫华能建筑节能工程有限公司，住所地新乡市开发区向阳路264号曙光楼。

法定代表人：郝毓涛，董事长。

委托诉讼代理人：李莺，河南恒升律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：新乡市宇华房地产开发有限公司，住所地新乡市红旗区金穗大道（东）266号蓬莱华府2号楼4层401室。

法定代表人：时爱莲，董事长。

委托诉讼代理人：韩山冰，河南联盟律师事务所律师。

上诉人河南鑫华能建筑节能工程有限公司（以下简称鑫华能公司）因与被上诉人新乡市宇华房地产开发有限公司（以下简称宇华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫0702民初6313号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鑫华能公司委托诉讼代理人李莺和被上诉人宇华公司委托诉讼代理人韩山冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鑫华能公司上诉请求：一、撤销一审法院（2020）豫0702民初6313号民事判决，支持鑫华能公司一审诉求。二、依法驳回宇华公司承担本案诉讼费用。事实与理由:一、一审认定事实错误。首先，基础的建设施工法律关系应当认定为存在。《蓬莱华府岩片漆项目协议书》宇华公司对该协议的真实性、关联性及证明目的均有异议,称该协议上的印章己方需要庭后核实,且该协议书没有骑缝章。宇华公司在一审法庭指定期间并未向一审法庭提交书面核实结果,故一审法院结合该书证的形式及内容对该书证的真实性予以确认,对鑫华能公司的部分证明目的予以确认。由此足以证明以下几点:1、双方之间存在建设工程合同;2、双方之间上述合同没有被解除也没有被宣布无效。而宇华公司对其异议没有提供任何证据证明。其次、《报告》出具者是宇华公司内部的员工针对宇华公司领导请示的内部《报告》。故是不可能出现宇华公司公章的，鑫华能公司也不可能存在原件。但是《报告》内容所叙述的“周桥”、“蓬菜华府6#楼”、“外墙、真石漆、涂料”、“已付与未付扣押质保金”等事宜,与证人、周桥等所称是相互吻合的。宇华公司称上述工程由其他公司施工,但是没有提供任何证据证明(其他公司施工的合同、施工工程单、工程量、结算单等)。既然否认鑫华能公司施工,那么就应当提供否认的证据；既然提出是他人施工,就应当提供他人施工的证据。鑫华能公司的该种要求合法且合理吧。另合同既然存在,如果不是鑫华能公司施工,而是他人施工为什么涉案合同至今没有被解除,宇华公司为什么不宣布无效?再次、周新波、李行证言所称与合同吻合,时间、地点、人物吻合；和宇华公司与孔美玲签订的《商品房买卖合同》首付款及《报告》所显示的33万余元从时间、人物、金额皆吻合。宇华公司质疑,但是没有提供反驳的证据。其实非常的简单,证明宇华公司与孔美玲签订的《商品房买卖合同》首付款是孔美玲夫妻自行缴纳而不是抵账,就完全可以证实周新波、李行在做假证,为什么宇华公司仅仅质疑，而不提供证据。如果是因为说务抱走了财务资料的话,那么税务不可能抱走银行的资料,宇华公司将银行同期的交易明细打印出来就可以证明周新波、李行在做假证,宇华公司为什么不提供如比重要的证据以支持其诉讼观点。最后,新乡税务机关于2019年10月23日向宇华公司调取其公司2014年1月1日至2018年12月31日的账薄、记账凭证、报表和其他有关资料(经核实包括案涉小区的建设工程施工合同等资料)后,至今未归还。请注意:涉案二程2011年;《报告》2013年9月;宇华公司与孔美玲签订的《商品房买卖合同》是2013年12月;《报告》内容显示2013年9月之前已经支付78万元。上述事实及财务资料皆不再税务局取走资料范围内。二、一审适用法律错误。1、《蓬莱华府岩片漆项目协议书》真实性被认可,那么双方之间的建设施工法律关系应当认定为存在。宇华公司否认存在,没有提供否认存在的证据,应当不予采纳。2、《报告》是在《蓬莱华府岩片漆项目协议书》真实性基础上才出现的,离不开《蓬莱华府岩片漆项目协议书》。其内容与《蓬莱华府岩片漆项目协议书》相互印证,因属于公司内部的行文,鑫华能公司不可能存在原件,鑫华能公司也不可能去要求他们修改上述《报告》中的内容,因为提前鑫华能公司不可知其内容。关于2010的字样,鑫华能公司无法修改，也无法要求盖公章。但是,其内容从《报告》出具时间上而言,与《协议书》相互印证;与《报告》出具之后的抵房行为是吻合的。从行为人而言与证人证言吻合。宇华公司否认存在,没有提供否认存在的证据。3、基于宇华公司财务资料等被税务机关调取、致使宇华公司向法庭举证权利受到妨害和限制的基本事实。一审认定错误、举证责任分配错误。一审法院已经查明:新乡税务机关于2019年10月23日向宇华公司调取其公司自2014年1月1日至2018年12月31日的账薄、记账凭证、报表和其他有关资料。也查明涉案工程是2011年工程;《报告》显示2013年9月之前已付78万;宇华公司与孔美玲签订的《商品房买卖合同》是2013年12月抵房首付款;上述事实皆在税务调取资料范围之外。所以,一审仅因此增大鑫华能公司的举证责任,明显不公。综上所述,请二审法院依法支持鑫华能公司的上诉请求。

宇华公司辩称：一、鑫华能公司上诉的基础就是其一审提交的报告，但该份报告系复印件，真实性不能认定。该份报告的来源、出具人员也均不能确定，因此该份报告根本就不能被采信。显然鑫华能公司上诉的基础就不存在。二、一审过程中鑫华能公司没有提供证据证明合同签订后其是否履行，仅仅签订合同，其没有实际履行，当然不能主张工程款，更不用说质量保证金了。三、退一步讲，即使合同履行了，那么其履行了多少合同，双方合同约定的暂定价格为70万元，如果按照合同单价每平方米52元计算，那么仅有45万元，再按照鑫华能公司一审的主张，宇华公司已经支付了一百多万元，那显然早已超出，更不存在所谓的欠付问题。所以综上所诉，鑫华能公司的上诉没有事实与法律依据，请求依法驳回其上诉，维持一审判决。

鑫华能公司向一审法院提出诉讼请求:1.依法判决宇华公司给付扣留质保金58798元及利息（以年利率6%，自2015年9月8日计算至债务偿还完毕，暂定为17639.4元）；2.诉讼费用由宇华公司承担。

一审法院认定事实：2011年9月1日，鑫华能公司（乙方）与宇华公司（甲方）签订《蓬莱华府岩片漆项目协议书》，主要约定甲方将位于本市金穗大道和牧野路交叉蓬莱华府小区6#楼外墙保温外墙岩片漆涂装工程以包工包料的形式交给乙方承做。1、承包方式：大包，甲方只提供设计图纸和工程监管协调，由乙方提供材料和人员、施工工具及架子。2、承包单价：每平方米52元（此价为含税价格），本工程暂定工程款为70万元。3、工期：2011年9月1日至2011年10月10共40个工作日。4、付款方式：工程施工到底漆全部上完，甲方需向乙方支付工程款的15%；至工程结束后，经甲方及监理部门验收合格，支付总工程款的75%；工程竣工验收后付到总工程款的95%；余下5%作为质量保证金，质量保证期为二年，期满后，质量保证金一个月内给予付清。5、自竣工验收之日起计算，保修期为两年。蓬莱华府小区6#楼向业主交付使用的时间为2013年1月左右。新乡税务机关于2019年10月23日向宇华公司调取其公司自2014年1月1日至2018年12月31日的账簿、记账凭证、报表和其他有关资料（经核实包括案涉小区的建设工程施工合同等资料）后，至今未归还。一审审判人员自税务机关工作人员处了解到宇华公司虽有较完整的账务资料，但自2018年该公司原法定代表人刘华去世后，公司有关人员离职，致使公司之前的各项事务处于无人清楚的状态，给税务机关的工作也带来一定困难。

一审法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。该《解释》第九十一条规定：人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。本案中，基于宇华公司财务资料等被税务机关调取、致使宇华公司向法庭举证权利受到妨害和限制的基本事实，鑫华能公司的举证责任应当增大。鑫华能公司向法庭所提交的有效证据仅能证明其公司与宇华公司曾签订建设工程施工合同，不能证明其公司组织人员进场施工、其公司曾向第三方购买过建筑材料用于案涉工程、案涉工程存在工程量增加变更导致工程价款增加、双方就案涉工程具体工程量及价款进行过决算、宇华公司曾向其公司支付过案涉工程款等基本事实，故在此情况下，鑫华能公司应当承担举证不能的不利后果。综上所述，一审法院对鑫华能公司的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，一审判决：驳回河南鑫华能建筑节能工程有限公司的诉讼请求。案件受理费1711元，因适用简易程序减半收取计855.5元，由河南鑫华能建筑节能工程有限公司负担。

二审中，鑫华能公司提交四份书面证据。1、《检验报告》，证明内容：涉案工程项目验收合格。2、《证明》，证明内容：涉案项目施工面积1.2万平方米，层高26层。3、《蓬莱华府6#楼外墙保温、真石漆、乳胶漆工程量》，证明内容：工程量合计结算价为1175960元，印证2013年9月8日《报告》内容。4、《中原银行新乡万通支行账户交易明细》，证明内容：宇华公司所支付的部分工程款。

宇华公司的质证意见：对四份书面证据的真实性无异议，但对其关联性、证明内容有异议。1、对《检测报告》的异议：首先，根据《建设工程质量管理条例》第16条的规定，验收应当由施工单位申请，由建设单位组织设计、施工、工程监理等有关单位进行的，而非由第三方检测机构进行的。该《检测报告》仅是对产品质量的检测，并不是对工程验收，更不能证明工程验收合格。其次,该《检测报告》最多只能证明鑫华能公司系委托单位,况且该份《检测报告》仅是一层两人轴墙的检测,显然不能证明鑫华能公司实际组织了施工、或实际的施工量。2、对《证明》的异议：第一,该份《证明》明确称周桥为承包人,承包人并不是鑫华能公司。显然,鑫华能公司并不是案涉工程承包人,其没有上诉的主体资格。第二,需要特别说明的是,一审中鑫华能公司提交的《蓬莱华府岩片漆项目协议书》中承包范围仅是岩片漆(即真石漆)、乳胶漆(见协议书第七条第2款),其中并不包括外墙保温部分。显然,该份《证明》与《蓬莱华府岩片漆项目协议书》无关。第三,该份《证明》中的面积与鑫华能公司提供的新证据《蓬华府6楼外墙保温、真实漆、乳胶漆工程量》中的面积相互矛盾,《证明》中的面积错误。第四,该份《证明》至少说明了由于鑫华能公司的原因,导致一审遗漏周桥参加诉讼,从而导致一审程序错误。3、对《蓬莱华府6楼外墙保温、真实漆、乳胶漆工程量》的异议：第一，该份证据仅是宇华公司对6楼外墙保温、真实漆、乳胶漆工程量的确认,而并非是对鑫华能公司工程款的确认。至少,其一,依据《蓬莱华府岩片漆项目协议书》显示,外墙保温的部分与鑫华能公司无关;其二,在鑫华能公司二审新证据《证明》中显示的承包人为周桥,而非鑫华能公司。此外需要说明的是,该证据的中的面积与实际情况不符。第二，该份证据不能证明鑫华能公司系外墙保温、真石漆、乳胶漆三部分实际施工人,也就不能证明该部分款项系鑫华能公司的工程款。4、对《中原银行新乡万通支行账户交易明细》的异议：第一,该份证据均为周桥与宇华公司之间的转账,与鑫华能公司无关。第二,该份证据中没有显示转款的附言或备注,也就不能说明转款的性质,必须由周桥到庭说明。综上所述，第一,这些证据均是在一审之前已经存在,并且由鑫华能公司掌握,并不属于新的证据。第二,鑫华能公司在一审没有提交这些证据,导致宇华公司不能行使反诉等权利侵害了宇华公司的合法权益。

针对鑫华能公司提供的证据，本院将结合本案案情及其他证据综合认定。二审查明的事实与一审认定事实一致。

本院认为：关于质保金的问题。二审中鑫华能公司提供了检测报告、证明以及《蓬莱华府6#楼外墙保温、真石漆、乳胶漆工程量》，一、二审中的证据可以证明鑫华能公司与华宇公司之间存在建设工程施工合同关系，鑫华能公司是涉案工程的实际施工者，且已经完成涉案工程。再者，鑫华能公司提供的中原银行新乡万通支行账户交易明细，可以看出宇华公司已对涉案工程款进行部分支付。宇华公司抗辩理由说是宇华公司与周桥之间的转账，与鑫华能公司无关，但未提供充分证据证明，本院不予支持。故鑫华能公司主张由宇华公司给付扣留质保金58798元及利息，应予支持，根据本案情况，本院酌定利息从本案起诉立案之日2020年9月28日起依法计算。

综上，鑫华能公司的上诉请求部分成立，予以支持；一审判决不妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下:

一、撤销河南省新乡市红旗区人民法院（2020）豫0702民初6313号民事判决；

二、新乡市宇华房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内向河南鑫华能建筑节能工程有限公司支付质保金58798元及利息（利息以58798元为基数，从2020年9月28日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1711元，因适用简易程序减半收取计855.5元，二审案件受理费1711元，均由新乡市宇华房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　周云贺

审判员　　程俊林

审判员　　郭中伟

二〇二一年二月十八日

书记员　　王　洁