河南鑫华能建筑节能工程有限公司与新乡市宇华房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河南省新乡市红旗区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫0702民初6313号

原告：河南鑫华能建筑节能工程有限公司，住所地新乡市开发区向阳路**曙光楼，统一社会信用代码914107007631260153。

法定代表人：郝毓涛，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李莺，河南恒升律师事务所律师，特别授权。

被告：新乡市宇华房地产开发有限公司，住，住所地新乡市红旗区金穗大道（东）**蓬莱华府**楼****一社会信用代码9141070076312604XG。

法定代表人：时爱莲，该公司董事长。

委托诉讼代理人：韩山冰，河南联盟律师事务所律师，特别授权。

委托诉讼代理人：扈文静，河南联盟律师事务所律师，特别授权。

原告河南鑫华能建筑节能工程有限公司（以下简称鑫华能公司）与被告新乡市宇华房地产开发有限公司（以下简称宇华公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月28日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人李莺，被告的委托诉讼代理人韩山冰、扈文静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告鑫华能公司向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告给付扣留质保金58798元及利息（以年利率6%，自2015年9月8日计算至债务偿还完毕，暂定为17639.4元）；2.诉讼费用由被告承担。事实与理由：2011年9月1日，原被告签订《蓬莱华府岩片漆项目协议》，被告将位于金穗大道和牧野路交叉口蓬莱华府小区6号楼外墙保温墙岩片漆涂装工程以包工包料的形式交给原告承做。工程完成后，经双方验收合格，经结算，工程款为1175960元。被告已给付1117162元，扣留了总工程款的5%作为质保金。保修期过后，根据法律规定，扣留的质保金应当返还给原告，但在原告多次催告后，被告拒不返还，最后无人理睬。为维护原告的合法权益，特诉至法院，望判如所请。

被告宇华公司在答辩期内未向本院提交书面答辩状，其委托诉讼代理人当庭辩称，1.根据原告提交的证据，根本无法确认案涉合同是否真实履行，案涉工程是否竣工结算，结算金额及欠款金额也无法确定。2.由于2019年10月份，被告公司的财务资料被国家税务总局新乡市税务局稽查局调取，至今未返还，所以，原告诉请施工事实及付款、欠款事实无法查实。3.根据原告的起诉状，案涉工程款为117万余元，但是原告诉称被告已经支付了1117万，原告应予返还多支付的900余万元款项。4.原告诉请，案涉工程发生于2011年9月1日至10月10日，根据原告提交的证据，质保期为2年，本案诉讼时效应从2013年10月11日其开始计算。原告2020年起诉，早已超过了诉讼时效。5.原告主张的利息没有法律依据，根据建筑施工的司法解释，利息应以同期银行贷款利率计算，而不应参照买卖合同法司法解释计算。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实认定如下：1、原告鑫华能公司向法庭申请出庭作证的周某、李行证言。被告宇华公司对其真实性、关联性、证明目的均有异议。本院认为，证人证言因受其本人身份、客观因素和主观心理影响具有不稳定性，故其证明效力低于更具有客观稳定性的书证、物证、电子数据、视听资料等其他证据种类，在没有相关有效证据支持的情况下，故本院对该两位证人证言的真实性及原告的证明目的不予认可。2、原告鑫华能公司向法庭提交的《蓬莱华府岩片漆项目协议书》。被告宇华公司对该协议的真实性、关联性及证明目的均有异议，称该协议上的印章己方需要庭后核实，且该协议书没有骑缝章。被告宇华公司在法庭指定期间并未向法庭提交书面核实结果，故本院结合该书证的形式及内容对该书证的真实性予以确认，对原告的部分证明目的予以确认。3、原告鑫华能公司向法庭提交的《报告》。被告宇华公司对其真实性、关联性均有异议，称该报告是复印件，原告也不能提供其他证据证明其真实性。本院经审查认为，因该《报告》上没有加盖被告宇华公司的公章，原告鑫华能公司亦未提交证据证明该《报告》上签名的徐新明、赵国庆两人身份，且该《报告》载明的案涉工程的完工时间为2010年，早于《蓬莱华府岩片漆项目协议书》的签订时间，《报告》与《蓬莱华府岩片漆项目协议书》载明的工程价款金额也相差巨大，在原告鑫华能公司未能向本院提交有原、被告双方签字认可的工程量增加签证变更单的情况下，本院对该《报告》的真实性及原告的证明目的不予认可。4、原告鑫华能公司向法庭提交的被告宇华公司与孔美玲签订的《商品房买卖合同》、证人周某与其妻子孔美玲的户口本、孔美玲名下的房产证。被告宇华公司对该组证据的真实性有异议，称系复印件，真实性由法庭予以审查，但己方对该组证据的关联性也不予认可。本院经审查认为，因原告鑫华能公司没有提交原、被告双方以该商品房冲抵案涉工程款的相关协议，故该组证据与案涉工程款之间缺乏有效证据来链接，本院无法确认二者之间具有关联性，故对原告的证明目的不予认可。5、被告宇华公司提交的国家税务总局新乡市税务局稽查局调取账簿资料通知书。原告鑫华能公司称该证据系复印件，该通知书不是本案待证事实的证据，印证不了被告方所辩驳的理由，故不应当作为证据。经审判人员庭后向税务机关相关工作人员核实确认该书证的真实性，对被告的证明目的亦予以确认。6、被告宇华公司提交的照片4张。原告鑫华能公司称该证据与本案施工项目没有任何关联，4张照片全是瓷砖，不涉及到喷漆喷涂，与己方无牵连。因该组照片是否为案涉6号楼无法确认，且该照片中的外墙墙砖脱落与原告施工范围不一致，故本院对其真实性、关联性不予确认。7、被告宇华公司提交的（2015）新中民五终字第295号民事判决书。原告鑫华能公司称该证据系复印件，从案由、诉讼请求和当事人来看与本案无任何牵连性，不能作为本案证据。经审判人员庭后核实确认该书证的真实性及被告的部分证明目的。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2011年9月1日，原告鑫华能公司（乙方）与被告宇华公司（甲方）签订《蓬莱华府岩片漆项目协议书》，主要约定甲方将位于本市金穗大道和牧野路交叉蓬莱华府小区6#楼外墙保温外墙岩片漆涂装工程以包工包料的形式交给乙方承做。1、承包方式：大包，甲方只提供设计图纸和工程监管协调，由乙方提供材料和人员、施工工具及架子。2、承包单价：每平方米52元（此价为含税价格），本工程暂定工程款为70万元。3、工期：2011年9月1日至2011年10月10共40个工作日。4、付款方式：工程施工到底漆全部上完，甲方需向乙方支付工程款的15%；至工程结束后，经甲方及监理部门验收合格，支付总工程款的75%；工程竣工验收后付到总工程款的95%；余下5%作为质量保证金，质量保证期为二年，期满后，质量保证金一个月内给予付清。5、自竣工验收之日起计算，保修期为两年。

蓬莱华府小区6#楼向业主交付使用的时间为2013年1月左右。

新乡税务机关于2019年10月23日向被告宇华公司调取其公司自2014年1月1日至2018年12月31日的账簿、记账凭证、报表和其他有关资料（经核实包括案涉小区的建设工程施工合同等资料）后，至今未归还。审判人员自税务机关工作人员处了解到被告宇华公司虽有较完整的账务资料，但自2018年该公司原法定代表人刘华去世后，公司有关人员离职，致使公司之前的各项事务处于无人清楚的状态，给税务机关的工作也带来一定困难。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。该《解释》第九十一条规定：人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。本案中，基于被告宇华公司财务资料等被税务机关调取、致使被告宇华公司向法庭举证权利受到妨害和限制的基本事实，原告鑫华能公司的举证责任应当增大。原告鑫华能公司向法庭所提交的有效证据仅能证明其公司与被告宇华公司曾签订建设工程施工合同，不能证明其公司组织人员进场施工、其公司曾向第三方购买过建筑材料用于案涉工程、案涉工程存在工程量增加变更导致工程价款增加、双方就案涉工程具体工程量及价款进行过决算、被告宇华公司曾向其公司支付过案涉工程款等基本事实，故在此情况下，原告鑫华能公司应当承担举证不能的不利后果。

综上所述，本院对原告鑫华能公司的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：

驳回原告河南鑫华能建筑节能工程有限公司的诉讼请求。

案件受理费1711元，因适用简易程序减半收取计855.5元，由原告河南鑫华能建筑节能工程有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。

审判员　　裴梅玲

二〇二〇年十二月六日

书记员　　李佳玲