某某、某某等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁11民终1587号

上诉人（原审被告）：***，男，1979年1月20日出生，汉族，居民，住山东省莒县。

委托诉讼代理人：王伟伟，山东元亭律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1971年8月4日出生，汉族，居民，住山东省寿光市。

上诉人（原审被告）：张**，男，1975年1月20日出生，汉族，居民，住山东省寿光市。

以上二上诉人的委托诉讼代理人：王军，山东鲁祥律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：吴春敏，男，1968年2月12日出生，汉族，居民，住山东省莒县。

委托诉讼代理人：孙兰芳，山东方慧律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：寿光市中兴温室工程有限公司，住所地山东省寿光市侯镇草碾村东南角，统一社会信用代码913707834944926499。

法定代表人：何治勇，该公司经理。

委托诉讼代理人：熊庆国，男，该公司职工。

被上诉人（原审被告）：河南旭日建设工程有限公司，住所地河南省周口市郸城县科技大道中段久鸿市场，统一社会信用代码9141022531732509X2。

法定代表人：刘欢欢，该公司董事长。

委托诉讼代理人：郭文鹏，该公司法律顾问。

上诉人***、***、张**因与被上诉人吴春敏、寿光市中兴温室工程有限公司（以下简称中兴公司）、河南旭日建设工程有限公司（以下简称旭日公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服莒县人民法院（2020）鲁1122民初6161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.改判***不承担责任，吴春敏自行承担主要责任，***、张**承担次要责任，中兴公司对***、张**承担连带责任；2.一、二审诉讼费由吴春敏等承担。事实和理由：一、一审对责任主体认定错误，***不是雇主，不应承担责任。提供劳务者受害责任纠纷的赔偿责任主体应以“劳务支配”、“利益享有”两个标准作为判断依据，要看其是否对劳务者在事实上处于支配管理地位和是否享有劳务的主要成果利益。从对劳务者的支配管理角度，虽然吴春敏是***联系到工地去的，但***在工地负责电焊，吴春敏在工地负责石匠，工地现场负责人为***、张**，吴春敏的工作不是***安排的，***不支配管理吴春敏，两人各干各的，互不干涉。从劳务成果利益的享有角度，***和吴春敏几乎拿一样的工资，***比吴春敏多挣一点，是因为电焊工是技术工，吴春敏是普通小工，***并未享有超出自己提供劳务之外的利益。***、张**不直接参与劳务，却享有劳务成果利益，应认定其为雇主。一审混淆了“雇用”与“联系”的含义。***联系吴春敏到工地干活，并不代表***雇佣吴春敏。农村有活互相联系的情况很常见，“联系”不能视为“雇用”，否则将不利于公序良俗，导致无人敢联系他人出去打工。***既不支配管理劳务者，亦不享有劳务成果利益，判决***承担赔偿责任，不符合侵权责任法的规定，也不符合公平原则。二、一审对责任比例的认定，有失公允。吴春敏具有重大过错，应自行承担主要责任。提供劳务者受害纠纷的归责原则为过错责任，过错大小，主要看行为与事故的因果关系。1.一审认为“吴春敏在施工作业中遭受人身损害，***未提供安全的作业工具、未尽到安全管理义务，应承担赔偿责任”。事实上，***与吴春敏在工地各干各的，***无义务为吴春敏提供作业工具，更无义务管理吴春敏。搭建脚手架的材料是***、张**提供的，脚手架是吴春敏自己搭建的，脚手架不牢固，应由其自行承担主要责任。2.一审认为“***主张吴春敏边爬高边抽烟致失足摔落，无有效证据证实，应承担举证不能的法律后果”。***虽第一次庭审提出抽烟问题，但后来通过证人出庭和事故现场照片等，***主张吴春敏摔落的原因是脚手架不牢固。大棚中的土地是松散的，爬高时都会在脚手架下垫砖。吴春敏未在脚手架支腿下垫砖，直接导致脚手架一侧支腿插入土中，脚手架倾斜导致吴春敏摔下受伤，吴春敏具有重大过错。

张**、***辩称，同上诉意见。

吴春敏辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

中兴公司辩称，1.***系包工头，常年带领十几名莒县籍工人承揽大棚工程，其常年实名在网上承揽工程。2.中兴公司的代表人张**与***签订安全协议，约定***对安全负责。3.吴春敏系***的雇员，与中兴公司、张**以及***无任何关系。4.吴春敏受伤后，***主动为其支付5万元医疗费用，足以说明本次事故应由***承担赔偿责任。综上，***的上诉无事实和法律依据，请求二审法院驳回***的上诉请求，改判***对吴春敏的损失承担全部赔偿责任。

旭日公司辩称，一审判决认定事实清楚，判决合情合理合法，请求维持。

张**、***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：一、张**、***与***之间是承揽关系。***以自己的设备、技术、劳力完成张**、***交付的工作，张**、***按照工作进度支付报酬，张**、***与***之间始终处于平等地位，不存在支配、服从的关系，***在完成工作过程中具有独立性。二、张**、***对***的选任无过错。***所承揽的工作是架设蔬菜大棚支撑架，此工作不复杂、无危险，无需资质，故张**、***对***的选任无过错。三、***所承揽的工作是否需要资质，应由吴春敏承担举证责任，而非由张**、***承担举证责任。吴春敏的损失不应由张**、***、中兴公司承担连带赔偿责任。吴春敏应自行承担事故主要责任。

***辩称，一、张**、***是涉案工程的实际承揽人，与***之间并非承揽关系，而是雇佣关系。二、涉案工程的工程量较大，总额超过一百多万元，属于法定需要资质的工程。三、吴春敏应当承担主要责任。

吴春敏辩称，吴春敏应承担次要责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，责任比例划分正确，请求驳回上诉，维持原判。

中兴公司辩称，吴春敏应自行承担主要责任，中兴公司不是吴春敏的雇主，不应承担责任。

旭日公司辩称，同对***上诉的答辩意见。

吴春敏向一审法院起诉请求：1.判令***、张**、***、中兴公司、旭日公司赔偿吴春敏医疗费49543.74元、误工费31311.9元(115.97元/天×270天)、护理费21600元(120元/天×180天)、交通费1000元、住院伙食补助费1000元(50元/天×20天)、残疾赔偿金186247.6元(42329元/年×20年×22%)、复印费52元、鉴定费1900元、后续治疗费15000元、营养费3600元(20元/天×180天)、精神损害赔偿金20000元，以上共计331255.24元，按照90%的比例请求赔偿298129.72元；2.诉讼费由***、张**、***、中兴公司、旭日公司承担。

一审法院认定事实：2019年10月19日，旭日公司与中兴公司签订温室主体施工合同一份，约定中兴公司为旭日公司建设日光温室大拱棚5个，工程造价140万元，***、张**为中兴公司驻工地代表。当日，旭日公司与中兴公司签订工程质量安全协议书一份，旭日公司、中兴公司加盖公章，***、张**以中兴公司的法定代表人（委托人）的名义签字。同年10月25日，中兴公司与***签订工程质量安全协议书一份，张**在协议书上签字，中兴公司未加盖公章。

2019年10月份，***联系吴春敏等人对上述部分工程进行施工。2019年12月11日上午，吴春敏施工时从脚手架上掉落致伤。吴春敏伤后在沈丘县人民医院治疗，医疗费由***垫付。吴春敏后于2019年12月15日转入莒县人民医院住院治疗20天，经诊断其伤情为：股骨转子间骨折、腰椎骨折，支出医疗费47389.74元，另购买人血白蛋白支出2154元，共计49543.74元，***垫付45000元。***主张45000元垫付款中部分系张**支付给***的。

2020年8月11日，受一审法院委托，日照中和法医司法鉴定所鉴定出具鉴定意见：被鉴定人吴春敏的损伤分别构成九级和十级伤残；二次手术费用约需15000元。吴春敏支出鉴定费1900元。

一审法院认为，公民的健康权受法律保护。2009年12月26日发布的《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，吴春敏受***雇用提供劳务，二人形成劳务关系，吴春敏在施工作业中遭受人身损害,***未提供安全的作业工具、未尽到安全管理义务，应当承担赔偿责任；吴春敏系完全民事行为能力人，在提供劳务过程中具有一定的安全注意义务，其明知脚手架未加设安全防护，未设置牢固，存在明显安全隐患，仍在未采取系安全带等安全措施的情况下作业，具有一定过错，应承担相应的责任。结合本案实际，由***承担70%的赔偿责任，吴春敏自行承担30%为宜。***主张吴春敏边爬高边抽烟致失足摔落，无有效证据证实，应承担举证不能的法律后果。

中兴公司与***、张**的关系及责任承担问题。中兴公司第一次庭审时主张***、张**系该公司职工，未提交证据证实，在一审法院指定期限内中兴公司亦未提交劳动合同、工资发放记录等能够证实其主张的证据，故中兴公司的该主张不能成立。中兴公司第二次庭审时主张其与***、张**系合伙关系，***、张**代表公司承揽工程，公司为其出具资质和手续，故认定***、张**借用中兴公司的资质。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会通过）第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。***、张**不具备相应资质，其借用中兴公司的资质签订合同后，又将部分工程分包给同样不具备资质的***，作为发包人应与***承担连带赔偿责任；中兴公司出借资质，允许不具备资质和安全生产条件的***、张**以公司的名义承揽工程，亦应承担连带赔偿责任。旭日公司无过错，不承担赔偿责任。

吴春敏主张误工费按照城镇标准计算，无证据证实，应按农村标准计算，自受伤之日至定残前一日共计243天，其误工期以243天为宜；主张的护理期过长，根据其伤情，以120天为宜；主张的精神损害抚慰金过高，根据其伤情，以2000元为宜；主张的医疗费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、复印费、鉴定费、二次手术费，符合法律规定，予以支持；主张的营养费未提交证据证实，不予支持。吴春敏受伤后在沈丘县人民医院治疗，医疗费由***垫付，因***未提供相应医疗费单据等证据，吴春敏在本案中未主张，***亦无异议，对该部分费用本案中不予处理。

综上所述，吴春敏请求有理部分，予以支持。***、张**、***、中兴公司、旭日公司答辩有理部分，予以采纳。依照2009年12月26日发布的《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会通过）第十一条、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、***于判决生效后十日内赔偿吴春敏医疗费34680.62元（49543.74元×70%）、误工费12046.48元(70.82元/天×243天×70%)、护理费10080元(120元/天×120天×70%)、交通费700元（1000元×70%）、住院伙食补助费700元(50元/天×20天×70%)、残疾赔偿金130373.32元(42329元/年×20年×22%×70%)、复印费36.4元（52元×70%）、鉴定费1330元（1900元×70%）、后续治疗费10500元（15000元×70%），共计200446.82元，张**、***、中兴公司承担连带赔偿责任；二、***于判决生效后十日内赔偿吴春敏精神损害抚慰金2000元，张**、***、中兴公司承担连带赔偿责任；第一、二项共计202446.82元，已付45000元，尚需给付157446.82元。三、驳回吴春敏对旭日公司的诉讼请求；四、驳回吴春敏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2886元，由吴春敏负担926元，***、***、张**、中兴公司负担1960元。

本院二审期间，***提交如下证据：1.微信账单打印件，主张系2019年11月1日至2020年2月1日***的全部微信交易明细；2.手机银行转出交易明细打印件，主张系2019年11月1日至2020年2月1日***农业银行账户的全部交易明细。以上两证据用于证明：张**因涉案工程转账给***13万元，***实际转出工资11万元，差额2万元包括***的工资、现金发放的工资以及未发放的工资，故***与吴春敏一样系雇员，而非雇主。***、张**质证认为，对证据的真实性无异议，但吴春敏系***的雇员；张**、***转账给***，充分证明***承揽了工程；***、张**支付给***工程款后，***用于垫付吴春敏的医疗费，更加证明吴春敏受雇于***。吴春敏质证认为，对于证据1的真实性无异议，但与本案无关联性；对于证据2的真实性有异议，未加盖银行公章；***提供的证据不能证实其主张，一审认定***与吴春敏之间系雇佣关系正确，***应承担雇主赔偿责任。中兴公司质证认为，对证据的真实性均无异议，中兴公司通过张**、***将工程款转帐给***，***再支付给其雇员工资和吴春敏的治疗费用，***是工程的承包方，吴春敏是***的雇员，与中兴公司无关。旭日公司质证认为，对证据本身无异议，但对证明目的有异议，***系涉案工程的承包人，其发放工资、垫付医疗费，证实其系雇主；***一审时放弃举证，该证据不能作为二审新证据，不应采信。本院经审查认为，其他各方对***所提交证据1的真实性均无异议，予以采信。吴春敏对证据2的真实性提出异议，不予采信。

张**、***提交如下证据：1.***个人微信主页打印件2张，显示“承接各种大棚大小工程！智能棚！连栋棚钢构等157××××3111”，用于证明***承揽大棚施工工程。2.掌上银行转账记录打印件5张、微信截图打印件1张、收到条2张，主张系张**转账给***的部分报酬，用于证明张**、***与***之间是承揽关系。***质证认为，对证据的真实性无异议，但不能实现其证明目的；***微信主页显示承接大棚工程，不能证明其就是雇主，任洪钰、陈兴明等人的微信主页也有相同的展示，是农民为找工程干进行的介绍；***收的款是所有工人的工资，根据***提交的证据，工资已转给工人。吴春敏质证认为，对证据的真性无异议，证据1证明***对外有承揽工程的信息展示，***雇佣了吴春敏；证据2证明***与张**、***之间转账结算人工费；张**、***分包工程给无资质的***，对吴春敏的损失应承担连带责任。中兴公司质证认为，对证据的真实性均无异议，足以证明***是承揽工程的包工头；张**、***根据进度转账给***工程款，形成承揽关系；***如何发放工人工资，与发包方无关，中兴公司不应承担连带责任。旭日公司质证认为，对证据的真实性均无异议，对证明目的有异议；一审已经查明雇佣关系、承揽关系，***是吴春敏的雇主，张**、***是***的大雇主，两方分别是小包工头、大包工头；***、张**一审期间放弃举证，该证据不能作为二审新证据，不应采信。本院经审查认为，其他各方对***、张**提交证据的真实性均无异议，应予采信。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，张**、***借用中兴公司的资质自旭日公司处承揽了涉案日光温室大拱棚建设工程，经***联系，吴春敏在涉案工程中提供劳务时，因从脚手架上掉落受伤。以上事实清楚，本院予以确认。

关于***是否系吴春敏的雇主问题。吴春敏系经***联系到涉案工地干活，***主张吴春敏受雇于张**、***，但未能提供证据证实吴春敏的工资由张**、***决定并实际支付，亦未提供证据证实吴春敏的具体工作由张**、***安排且工作中接受张**、***的管理，应承担举证不能的不利后果。***还主张其不享有劳务成果利益，并于二审中提交微信支付交易明细以及农业银行交易明细用于证明自己的主张。***认可张**、***向其转账支付人工费13万余元，但主张其已将其中的11万元转账支付工人工资，差额2万元包括其本人工资、现金发放的工人工资以及未发放的工资。但是，***提供的交易明细并无其他证据相作证，不足以证实其主张。而且，***在一审中提交的录音中陈述“是啊，你说公司里都挣那么些钱，我这跟着就挣万来八千的”。另外，结合***与中兴公司签订工程质量安全协议书、张**和***向***转账支付人工费等案件事实，一审认定张**、***将涉案工程分包给***、***系吴春敏的雇主并无不当，***应当承担雇主责任。

关于张**、***应否承担连带责任问题。张**、***借用中兴公司的资质承揽涉案工程后，又将工程分包给不具备安全生产条件的个人***，存在过错，一审判决其与***承担连带赔偿责任正确，本院予以维持。

关于责任比例划分问题。***上诉时主张，涉案脚手架系吴春敏自己搭建的，未能提供证据证实，且与其一审庭审时主张的“脚手架是中兴公司搭建的或者是由***、张**搭建的，***、张**让***找人来干活时，脚手架已经搭好了”不一致，不予支持。一审综合考虑双方过错程度酌定***对吴春敏的损失承担70%的赔偿责任适当，本院予以维持。

综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8674元，由上诉人***负担4337元，张**、***负担4337元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　红

审 判 员　　刘丽艳

审 判 员　　王春燕

二〇二一年八月三日

法官助理　　张锦秀

书 记 员　　王　琦