南丹县天峨县通乡油路建设办公室、河池市交通运输局等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区河池市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）桂12民终2516号

上诉人（原审被告）：南丹县天峨县通乡油路建设办公室，住所地天峨县建设银行三楼。

负责人：覃炳吉，该办公室副主任。

上诉人（原审被告）：河池市交通运输局，住所地河池市金城江区金城中路419号，统一社会信用代码114512000080455884。

法定代表人：韦世福，该局局长。

二上诉人共同委托诉讼代理人：韦伙能，广西铁义律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1956年5月7日生，壮族，住都安瑶族自治县。

委托诉讼代理人：张智凡，北京大成（南宁）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陆善标，河池市法律事务中心法律工作者。

原审被告：河池市交通路桥工程公司,住所地广西河池市新建路465号，统一社会信用代码91451200708716899J。

法定代表人：李云国，该公司经理。

上诉人南丹县天峨县通乡油路建设办公室（以下简称建设办）、河池市交通运

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输局（以下简称交通局）因与被上诉人***、原审被告河池市交通路桥工程公司（以下简称路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天峨县人民法院（2020）桂1222民初374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

建设办、交通局上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***对建设办、交通局的诉讼请求。事实和理由：一、一审对本案关键事实认定错误。1.一审认定***不是路桥公司的工作人员，其对涉案工程是挂靠路桥公司进行施工是错误的。本案证据《总体开工报告申请表》中记载的工程项目经理是***，且有***的亲笔签名；证据《关于人员变更的报告》中，***是该项目的副经理。因此，认定***不是路桥公司的工作人员与客观事实不符。涉案工程是路桥公司中标，***没有参加竞标，一审也认定建设办与路桥公司所签的合同合法有效；***负责施工过程中都是以路桥公司的名义进行，从未以个人名义与建设办有直接经济往来，一审认定是***挂靠路桥公司进行涉案工程的施工不符合客观事实。2.一审认定路桥公司对建设办拥有到期债权是错误的。***代路桥公司缴付的履约保证金有30万元己被路桥公司借支作工程施工费用，余下的455390.90元因路桥公司严重违约被建设办决定扣下，不予退还，路桥公司的工程款又己超额领取，所以，不存在建设办对路桥公司还有债务未清的事实，路桥公司亦未表示其与建设办尚有任何债务纠纷。3.一审认定***代路桥公司缴付到建设办账上的履约保证金为***的个人资金是错误的。建设办与路桥公司签有施工合同，建设办收取的***转付的755390.90元款标明为“八标履约保证金”，从建设办的角度看，这个履约保证金只能认为是路桥公司交的，***在诉状中也称是路桥公司安排其垫付的，一审也认定建设办与路桥公司所签的施工合同合法有效，那怎么又同时认为***是挂靠路桥公司的实际施工人，因而

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履约保证金是***个人的呢？4.一审认定建设办决定没收路桥公司剩余455390.90元履约保证金的行为是行政处罚行为是错误的。建设办及交通局在路桥公司出现根本性违约的情况下决定解除施工合同，对其部分履约保证金不予退回，此时所称的“没收”，不是行政处罚，而是违约处罚，路桥公司并无异议。5.一审认定路桥公司与建设办通过协商将履约保证金中的30万元借给路桥公司用于施工的行为属于擅自处分的行为也是错误的。履约保证金是建设办依约向路桥公司收取的，***为路桥公司代垫并不能改变该履约金是路桥公司履约金的性质，双方同意用部分履约保证金作为路桥公司的施工费用，是双方的一种合意，不违法，不是一种对***的侵权行为。6.一审以覃鹏怀在***《报告》上的签字作为有效证据证实***的诉讼时效未超过是错误的。覃鹏怀是建设办聘用的会计，其与***是老乡关系，又未能出庭作证，因此其在***于事后9年多才写的《报告》上签字是不能作为证据使用的。二、一审审理程序违法。1.一审审理本案时没有要求***明确案件案由，开庭时将几个不相干的法律关系同时进行审理。依照***诉状中的诉讼请求及其事实理由看，***起诉的案由涉及到建设工程施工合同纠纷、代位追偿纠纷、侵权纠纷等，依照法律规定，***只能选择其中一个案由来起诉，但一审对被告方要求***明确案由的请求不予理睬，在具体审理过程中，实际上是将多个不相干的案件一并进行审理，程序明显违法。2.一审采信未出庭作证的证人的书面证词违反法律规定。3.一审对合同当事人没有纠纷的案件进行审理，所审非所诉，明显违法。建设办、交通局对路桥公司的履约保证金以其严重违约、没有继续履行合同的能力为由不予退还，是建设办、交通局行使合同权利的一种行为，路桥公司对此并无异议，一审明显属超案件范围审案。三、一审适用法律不当。本案应为建设工程施工合同纠纷，一审适用《中华人民共和国合同法》第七十三条、九十一条、一百零六条等是错误的。四、***的

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一审诉讼请求没有事实和法律依据。本案基础法律关系清楚明确，建设办与路桥公司之间是建设工程施工合同关系，***与路桥公司是内部承包关系，建设办不是***的合同相对人，***无权要求建设办返还履约保证金，***的代位请求理由也不成立，因为履约保证金有30万元已被路桥公司用于施工，余下的部分因为路桥公司严重违约建设办已决定不予退还，路桥公司从未提过异议，而且***的起诉己超过诉讼时效，人民法院应驳回***的起诉。综上，一审认定事实错误，适用法律不当，审理程序违法，所作判决明显错误，请求二审予以纠正。

***辩称，一、一审认定事实清楚。1.一审关于***不是路桥公司的工作人员，而是挂靠路桥公司的实际施工人的认定正确。2.***缴纳的履约保证金在其退出涉案工程后，建设办应予以退还。3.建设办和路桥公司签订的施工合同没有关于没收履约保证金的约定，交通局批准没收履约保证金没有法律依据和合同依据。4.建设办将履约保证金借给涉案工程后续施工者的行为属于无权处分。5.覃鹏怀是建设办的会计，不能以覃鹏怀与***系老乡关系否定《报告》这一证据。二、一审审理程序正当合法。1.法律未规定当事人起诉时必须选择案由，而是由人民法院根据原告在起诉状中陈述的事实和主张进行确定。2.覃鹏怀是建设办的会计，如建设办认为《报告》并非建设办的真实意思表示，则应由建设办通知覃鹏怀出庭。3.一审对建设办与路桥公司之间没有纠纷的案件进行审理是为查明本案事实，正当合法。三、本案履约保证金应由交通局和建设办退还，现一审判令其中30万由路桥公司支付，交通局和建设办负连带责任，***已经默认，交通局和建设办上诉于理无据。四、路桥公司于2008年6月20日出具的证明以及建设办2009年11月19日出具的通知，明确***的履约保证金由建设办退还，该行为属于建设办的承诺。五、按照上述两证据载明的内容，路桥公司与建设办均没有明确退还时间，诉讼时效也就无从起算，韦文

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海随时可要求路桥公司与建设退还履约保证金。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。

路桥公司未作陈述。

***向一审法院起诉请求：一、路桥公司退还***履约金755390.90元及支付逾期返还利息（以755390.90元为基数，自2008年6月21日起至2019年8月19日止，按银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项退清完毕之日止，按全国银行间同期拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、建设办对路桥公司的上述债务承担连带责任；三、交通局对路桥公司、建设办的上述债务承担连带责任；四、本案的全部诉讼费用由路桥公司、建设办、交通局共同承担。

一审法院认定事实：2007年1月23日，河池市人民政府作出河政发[2007]18号文件《关于确定我市农村公路建设项目业主的通知》，委托交通局作为通乡油路工程建设项目业主。2007年2月28日，交通局作出河交〔2007〕11号文件《关于成立南丹县天峨县通乡油路建设办公室的通知》，成立南丹县天峨县通乡油路建设办公室（即建设办），由建设办作为业主就相关油路建设工程向承包人发包。2007年11月11日，路桥公司中标天峨县纳直至更新三级油路第No8合同段工程（以下简称涉案工程）。2007年11月20日，建设办与路桥公司签订合同协议书，约定由路桥公司承包第No8合同段工程（K65＋000—K76＋578.5段，长约12.662Km,技术标准三级，沥青碎石路面），合同总价为7553909元，工期12个月，从2008年1月起开工建设，在承包人提供履约担保后，由双方法定代表人或其授权代理人签字加盖公章后生效。2007年11月20日，建设办与路桥公司签订补充协议书，约定如在接到建设办进场要求10天后，承包人仍未将相应的设备和人员进场则属承包人违约，业主可以按承包人违约处理，并按

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合同通用条款第6.3.1至6.3.3款执行（即开工准备，包括人员准备、施工设施准备、工程材料、工程设备和施工技术准备）；业主对工程进度管理，每月进行月度考核一次，对月度考核不完成计划任务者，承包方法人代表在接到业主通知7日内必须到工地现场进行有效整改；对连续两个月不完成计划任务，业主可对项目经理进行撤换，一切责任由承包人负责；对连续三个月不完成月度计划，业主将承包人进行清退处理。该合同协议书及补充协议书，对缴纳的履约保证金，在一方违约时是否可以予以没收或者用于垫支工程款均没有约定。合同签订后，2007年11月21日，***按合同总价款10%分两次向建设办垫资缴纳履约保证金共计人民币755390.90元，并由建设办向***出具了收款凭证。事后，路桥公司将其承包的涉案工程交由***挂靠路桥公司内部承包，作为实际施工人进行施工。2008年1月2日，***按照建设办与路桥公司签订合同协议书及补充协议书的约定，向天峨县通乡油路总监理工程师办公室提交总体开工报告申请表，并组织机械设备和人员进场施工。2008年1月9日、1月23日***以路桥公司名义向建设办提交申请开工预付款支付证书及动员预付款支付证书。后***未能正常实际施工，2008年6月20日退出涉案工程，不再参与后续工程的任何施工，涉案工程继续由路桥公司承包施工。2008年6月20日，路桥公司出具《证明书》：“8标施工负责人***于2008年6月20日，公司同意移交由韦仕麦负责，账目已清楚，建设办已收一标经理***755390.90元（8标履约金），目前未能兑现，待建设办退还属于***本人并予认领。”***缴纳履约保证金不存在违约被扣或挪作涉案工程施工支出。2008年9月25日，路桥公司及其法定代表人李云国出具《项目经理委托书》，委任韦仕麦为第No8合同段项目部经理，代表路桥公司全面负责涉案工程的施工。2008年9月28日，天峨县纳直至更新三级公路第八项目经理部向建设办、总监办发文《关于人员变动的

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报告》，由原项目经理冉光义更改为韦仕麦担任8标项目经理。在施工期间，第No8合同段项目部经理韦仕麦分别于2008年7月3日、8月24日、11月3日向建设办三次申请借支***垫资缴纳的八标履约保证金共计30万元用于涉案工程施工支出。2009年11月17日，建设办发出《通知》“***先生，你于2008年6月20日已退出八标工程施工负责人，要求所交的押金柒拾伍万叁仟玖拾元退还，因财务资金紧缺，暂无法兑现，等待工程完工方能办理，望你多原谅。”2011年3月18日，建设办作出丹峨油建办（2011）1号文件《关于要求尽快恢复工程施工的通知》，要求路桥公司在2011年6月30日前完工，如无法全面恢复施工，则按合同专用条款63.1（11）款规定中止承包合同，并没收承包人的合同履约保证金。业主将直接进驻工地接管工程，或重新雇佣其他承包人完成剩余工程，对由此造成的业主和新承包人的损失由路桥公司承担。2011年4月21日，建设办作出丹峨油建办（2011）4号文件，向交通局提请《关于终止纳直至更新通乡油路第No8合同段施工合同的请示》，认定路桥公司没有继续履行合同的能力，按合同通用条款63.1、63.2条及其合同专用条款的规定，终止路桥公司纳直至更新通乡油路第No8合同段施工合同，没收剩余的履约保证金455390.90元（在完成路基施工时已经退还了30万元的履约保证金），并按通用条款63.1、63.2条及其合同专用条款处理善后事宜。2011年6月31日，交通局作出河交计划函（2011）22号《关于终止纳直至更新通乡油路第No8合同段施工合同的批复》，认定天峨县纳直至更新通乡油路第No8合同段由路桥公司中标承建，工程于2008年1月开工，合同工期12个月，按正常工期该工程应予2009年完工。工程开工后，路桥公司项目经理和总工等主要人员不到位，导致项目管理不善，施工进度缓慢，至今无法进入路面施工。由于拖延工期太长，且经查证路桥公司已没有继续履约能力，根据通用条款63.1、63.2条的约定，同

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意建设办终止路桥公司第No8合同段的施工合同，并没收剩余的履约保证金455390.90元，按合同规定妥善处理相关善后工作。后来天峨县纳直至更新三级油路工程项目包括第No8合同段均未竣工验收，便被新的工程项目即水泥路建设工程所取代，现已投入使用。

另查明，2016年12月5日，天峨县通乡油路总监理工程师办公室出具《证明》，天峨县纳直至更新三级油路工程第Ｎｏ8合同段于2008年9月重新委托韦仕麦Ｎｏ8标项目经理，负责工程施工安全计量、结算（已有建设办审批文），情况属实。2016年12月5日，建设办财务处会计覃鹏怀出具证明及记账凭证，证实***交来8标履约金755390.90元账目支付情况：8标项目经理韦仕麦已借领300000.00元，有申请报告领导审批文。帐目结余额还有455390.90元。2017年1月22日，***分别向建设办、交通局递交《报告》，建设办财务处会计覃鹏怀于2017年1月25日在该《报告》上签字认可***交在第Ｎｏ8合同段履约保证金，2008年起每年都到建设办财务处要求退还，已将是8年之久，都没有得到偿还支付，建设办财务处均因资金缺口，户头无资金而未予退还。2018年5月10日，路桥公司出具了《关于履约保证金情况说明》证实“***（身份证号码：452730195605××××）于2007年挂靠我公司对天峨县纳直至更新三级油路第8标进行投标并施工，同年11月21日分两次缴纳工程履约保证金755390.90元系***本人直接缴纳。”

路桥公司成立于1996年4月30日，法定代表人为李云国，单位性质为集体所有制，注册资金：29776000.00元。2015年11月24日，路桥公司向河池市工商行政管理局注册登记办理营业执照。

一审法院认为：一、关于建设办与路桥公司签订的合同效力的问题。该院认为

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，该合同是双方当事人在平等自愿、协商一致、意思表示真实的基础上订立，其内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，属于合法有效的合同。

二、关于***是否可以实际施工人的身份主张权利的问题。该院认为，建设办与路桥公司签订建筑工程施工合同，路桥公司承包天峨县纳直至更新三级油路第No8合同段（以下简称第No8合同段）工程，路桥公司应向建设办缴纳履约保证金755390.90元。***个人向建设办垫资缴纳履约保证金755390.90元后，挂靠路桥公司进行施工。其后涉案工程项目被迫终止施工，***于2008年6月20日退出项目，建设办、路桥公司将涉案工程转由案外人韦仕麦承包。路桥公司如果不向建设办、交通局主张权利，***与路桥公司之间没有签订书面合同，***将丧失救济途径。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十五条规定“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”因此，***作为实际施工人，具有原告诉讼主体资格，是本案适格的原告，其以实际施工人的身份作为原告，以路桥公司、建设办、交通局为被告，请求返还其履约保证金，该院予以采信。

三、关于交通局在本案中的诉讼地位是被告或者第三人的问题。该院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十三条规定“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，

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以设立该分支机构的法人为当事人。”***作为实际施工人，具有原告诉讼主体资格，其将履约保证金755390.90元垫资缴纳给建设办，而建设办是交通局设立的分支机构，不具备独立的法人资格，无自己的独立财产，对外不能独立承担民事责任，其收取履约保证金的行为即是交通局的民事法律行为，建设办的民事权利和义务由交通局承担，且交通局审批由被告建设办对剩余履约保证金予以没收，其没收行为属于行政处罚范畴，没有法律规定和合同的约定，故依照法律规定设立该分支机构的法人为当事人，交通局与本案审理结果有利害关系，具备诉讼主体资格，应作为本案被告参加诉讼，是本案适格的被告，该院予以采信。

四、关于本案是否超过诉讼时效的问题。该院认为，根据2016年12月5日，建设办财务处会计覃鹏怀出具证明称，***交来8标履约金755390.90元，8标项目经理韦仕麦已借领300000.00元，帐目结余额还有455390.90元和2017年1月22日，***分别向被告建设办、交通局递交《报告》，建设办财务处会计覃鹏怀于2017年1月25日在该《报告》上签字认可***交在第Ｎｏ8合同段履约保证金，2008年起每年都到建设办财务处要求退还，已将是8年之久，都没有得到偿还支付，建设办财务处均因资金缺口，户头无资金而未予退还及2018年5月10日，路桥公司出具了《关于履约保证金情况说明》，证实***（身份证号码：452730195605××××）于2007年挂靠该公司对天峨县纳直至更新三级油路第8标进行投标并施工，同年11月21日分两次缴纳工程履约保证金755390.90元系***本人直接缴纳的事实，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”、第一百四十条规定“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”***一直在请求退还其履约保证金

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，***起诉未超过诉讼时效，该院予以采信。

五、关于***的诉讼请求是否有事实和法律依据的问题。该院认为，1.根据各方当事人诉辩及***提供的《同城票据交换提入补充凭证》中付款人为***，***挂靠路桥公司作为第No8合同段工程内部承包实际施工人，才向建设办垫资缴纳履约保证金，因***未能实际施工，退出工程项目后，就挂靠内部承包实际施工而言，履约保证金应当退还***；2.***退出工程项目后，工程由路桥公司继续施工，在合同履行期间，项目经理韦仕麦分三次申请借支了300000.00元履约保证金用于工程施工，即路桥公司使用***垫资缴纳的履约保证金作为履行合同的担保，因此，合同完全履行的义务应由路桥公司承担。虽路桥公司在原审辩称***是该工程的内部承包人，后由于施工难度大，中途退场，使工程长期处于停工状态，但没有提供证据予以佐证。交通局《关于终止纳直至更新通乡油路第8合同段施工合同的批复》中称路桥公司违约，依据《合同协议书》和《补充协议书》中的合同通用条款第6.3.1至6.3.3条款（即开工准备，包括人员准备、施工设施准备、工程材料、工程设备和施工技术准备）的规定，***按照合同约定期限组织人员、机械设备进场施工，并没有违反合同通用条款第6.3.1至6.3.3条款的规定，故路桥公司主张***“中途退场，使工程长期处于停工状态”，无事实依据，该院不予采信。因此，***请求退还其的履约保证金有事实和法律依据，该院予以采信。3.履约保证金，是工程发包人为防止承包人在合同执行过程中违反合同约定，并弥补给发包人造成的经济损失而由承包人向发包人交纳的担保金。当承包人全面违约并造成发包人经济损失时，履约金才不予退还。涉案工程在未竣工验收前便被新的工程项目即水泥路建设工程所取代，现已投入使用，各方当事人均予以认可。根据《中华人民共和国合同法》第九十一条规定，有下列情形之一的，合同权利义务终止：第（六）项“债权债务

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同归于一人。”涉案合同发生了债权债务同归于一人的情形，合同权利义务终止，不存在承包方路桥公司违约的行为，建设办、交通局无证据佐证因路桥公司违约行为造成了发包方经济损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百零六条规定：“债权债务同归于一人，合同的权利义务终止。但涉及第三人利益的除外，”该条款指的第三人，在本案中***的情形即属于该条款所指的第三人，即债权债务同归于被告交通局，虽合同当事人建设办与路桥公司的权利义务终止，但涉及***利益的履约保证金除外。***有请求退还的权利，建设办、交通局有退还的义务。因此，在没有证据佐证路桥公司违约的情形下，建设办、交通局擅自终止合同，并对剩余履约保证金行使行政处罚行为，并予以没收于法无据，该院不予采信。4.在本案中缴纳履约保证金是路桥公司的义务，不应由***个人垫资缴纳。***以个人的资金垫资缴纳履约保证金，无论是出于挂靠路桥公司内部承包目的交纳还是为路桥公司垫资，都是路桥公司履行合同的行为，且在合同履行期间，在没有合同约定和原告***同意下，路桥公司项目经理韦仕麦还向建设办申请借支300000.00元履约保证金用于涉案工程的施工支出，其行为属擅自处分行为。依据查明履约保证金垫资缴纳的事实，路桥公司应当将这300000.00元履约保证金退还***，该院予以采信。建设办收取了履约保证金并擅自进行处分，将履约保证金其中300000.00元审批由路桥公司使用，最后将剩余的履约保证金予以没收的行为，于法无据，其应承担返还***全部履约保证金的民事责任，该院予以采信。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十三条规定“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。”据此，未登记为法人作出民事法律行为的后果应由设立该机构的法人承担。建设办是交通局设立的分支机构，没有领取营业执照，不具备法人资格，无自己的独立财产

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，对外不能独立承担民事责任，其民事责任，应由设立分支机构的法人，即交通局承担。并且，交通局对剩余的履约保证金行使行政处罚行为，批准由建设办予以没收，于法无据，应承担退还履约保证金的连带责任，该院予以采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款的规定“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”本案中，各方当事人对垫资利息没有约定，依照法律的规定，***请求支付逾期返还履约保证金的利息（以755390.90元为基数，自2008年6月21日起至2019年8月19日止，按银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项退清完毕之日止，按全国银行间同期拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）的理由不成立，没有法律依据，该院不予采信。

综上所述，***作为实际施工人，其以实际施工人的身份作为原告，以路桥公司、建设办、交通局为被告，请求返还其履约保证金755390.90元有事实和法律依据，其理由成立，该院予以支持。***请求支付逾期返还履约保证金的利息的理由不充分，没有法律依据，该院不予支持。路桥公司、建设办、交通局辩解没有事实和法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第九十一条第（六）项、第一百零六条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第二百五十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十三条第一款第（二）项之规定，判决：一、路桥公司于一审判决生效之日起15日内退还***履约保

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证金300000.00元，建设办、交通局负连带责任；二、路桥公司、建设办于一审判决生效之日起15日内退还***履约保证金455390.90元，交通局负连带责任；三、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费11354.00元(***已预交)，由路桥公司、建设办、交通局共同负担，并负连带责任。

二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：

一、关于一审采信证据是否得当的问题。（一）建设办于2009年11月17日向***出具的《通知》盖有该单位公章，应推定为该单位真实意思表示，建设办内部公章管理问题不能成为其否定意思表示真实性的理由，一审采信该证据并无不当。（二）***于2017年1月22日出具的《报告》有建设办原会计覃鹏怀签字证实，该证据具有证明力，一审采信该证据并无不当。

二、关于一审认定事实是否得当的问题。（一）一审认定***退出涉案工程的原因是其未能正常实际施工，并认定2008年6月20日***退出涉案工程后，建设办和路桥公司将涉案工程转由韦仕麦承包，上述认定与本案实体处理无关，本院不予确认；但一审关于2008年6月20日***退出涉案工程的认定正确，本院予以确认。（二）一审认定建设办决定没收路桥公司剩余455390.90元履约保证金的行为是行政处罚，并认定韦仕麦向建设办三次申请借支***垫资缴纳的履约保证金共计300000元用于涉案工程施工支出，上述认定与本案实体处理无关，本院不予确认。（三）出票人是***、收款人是建设办的《中国农业银行广西区分行进账单》、盖有建设办财务专用章的《明细分类表》、建设办于2009年11月17日向***出具的《通知》、路桥公司于2008年6月20日出具的《证明书》和于2018年5月10日出具的《关于履约保证金情况说明》、有天峨县通乡油路总监理工程师办公室盖章认可的***2016年12月2日出具的《关于***交履约金情况的说明

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》和***2016年12月22日《关于返还多汇款数额的申请书》等证据均指向交纳本案履约保证金的主体是***而非路桥公司这一事实，故交通局、建设办关于履约保证金是路桥公司交纳并非***交纳的主张没有事实依据，本院不予采纳。（四）路桥公司和***均认可两者之间系挂靠关系，***与韦仕麦于2008年6月20日签订的《协议书》亦反映***曾向路桥公司交纳10万元管理费，上述事实能证实路桥公司和***之间是挂靠关系。

一审认定基本事实属实，本院予以确认。

本院认为，因建设办进行招标并与路桥公司签订涉案工程的建设工程施工合同在前，***挂靠路桥公司缴纳履约保证金并进场施工的行为在后，故本案存在两个建设工程施工合同关系，一是发包人建设办与承包人路桥公司之间的建设工程施工合同关系，二是转包人路桥公司和转承包人***之间的建设工程施工合同关系。首先，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，路桥公司和***之间的建设工程施工合同无效。其次，***与建设办之间无合同关系，交纳履约保证金应为路桥公司的义务，***基于***与路桥公司之间的合同关系向建设办交纳履约保证金，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”之规定，***与路桥公司之间的合同无效后，则路桥公司有返还***代缴的履约保证金755390.90元的义务。再次，建设办向***出具2009年11月17日《通知》的行为属于建设办作出还款承诺，该承诺属于债务加入，***有权请求建设办对路桥公司的债务承担连带责任。建设办在出具《通知》之

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前向路桥公司或韦仕麦支付30万元，在出具《通知》之后向路桥公司主张“没收”剩余履约保证金，均不构成履行对***的债务。最后，一审关于“建设办是交通局设立的分支机构，不具备独立的法人资格，无自己的独立财产，对外不能独立承担民事责任，其收取履约保证金的行为即是交通局的民事法律行为，建设办的民事权利和义务由交通局承担”的观点正确，故建设办因出具上述《通知》形成的债务，交通局应承担连带责任。综上，***请求路桥公司返还履约保证金755390.90元并请求建设办和交通局承担连带责任有事实和法律依据，一审实体处理并无不当，本院予以维持。另外，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释〔2008〕11号）第六条规定：“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。”本案中，***未与路桥公司、建设办、交通局约定债务履行的期限，亦未达成相关补充协议，当事人之间亦无可据以确定履行期限的合同约定或交易习惯，***多次主张债权，路桥公司、建设办、交通局从未明确表示不履行债务，故2017年5月4日一审法院受理本案时该债权未超过诉讼时效。

综上所述，南丹县天峨县通乡油路建设办公室、河池市交通运输局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律存在瑕疵但实体处理正确，本院纠正后予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

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二审案件受理费11354元，由南丹县天峨县通乡油路建设办公室、河池市交通运输局负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王国祥

审 判 员　吴亚玲

审 判 员　陈一锋

二〇二一年三月二日

法官助理　黄奕通

书 记 员　兰小盆

附本判决适用法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

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（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。