**谁、河池市交通路桥工程公司等与***建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

广西壮族自治区高级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）桂民再18号

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：**谁，男，1955年10月20日出生，壮族，住河池市。

委托诉讼代理人：陆善标，河池市法律事务中心法律工作者。

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：河池市交通路桥工程公司，住所地河池市新建路55号。

法定代表人：李云国，该公司经理。

委托诉讼代理人：范如贞，该公司员工。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1952年8月20日出生，壮族，住宜州市。

委托诉讼代理人：韦汉国，宜州市龙江法律服务所法律工作者。

一审第三人：郑勇，男，成年，现下落不明。

再审申请人**谁、河池市交通路桥工程公司（以下简称路桥公司）因与被申请人***、一审第三人郑勇建设工程施工合同纠纷一案，不服河池市中级人民法院（2014）河市民二终字第59号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年8月30日作出（2015）桂民申字第590号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人**谁及其委托诉讼代理人陆善标、路桥公司的委托诉讼代理人范如贞、被申请人***的委托诉讼代理人韦汉国到庭参加诉讼。一审第三人郑勇经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

**谁申请再审称，（一）二审法院对在K15＋000～K16＋000路段的各个项目施工人所完成的工程量未认真审查。在2001年8月24日双方签字的《工程结算通知》中，不仅有201M3填方工程是**谁施工，还有K15＋590溶洞回填片石、K15＋000～K15＋168.5路基土石方、K15＋168.5～K15＋240中桩右路基土石方、K15＋240～K15＋398.87路基土石方等工程都是**谁施工。（二）在路桥公司出具的《关于承包人**谁与***施工结算的情况说明》中，已对**谁与***结算的工程款项作出解释，双方不存在工程款纠纷。且双方在《工程结算通知》上签字后，分别在《工程结算支付单》上签字，因此，讼争的112890元工程款应属**谁所有。（三）**谁与***在完成K15＋000～K16＋000路段工程后，***提供了其本人施工桩号情况交给当时在工地负责工程施工进度及计量的工作人员黎某统计核算，K15＋000～K16＋000路段总的路基土石方工程计量款为309946元，其中**谁负责施工的工程款为112890元，***负责施工的工程款为197056元，双方均在黎某所列的清单上签字认可，确认双方完成的工程量及应得的工程款。（四）（2012）河市民一终字第3号民事判决认定***的工程款为197056元，尚欠35215元，该判决虽未确认112890元归**谁，但认定***的工程款已经结清，***提起本案诉讼属重复诉讼。综上，二审法院认定事实不清、证据不足，故申请再审，请求驳回***的起诉。

路桥公司申请再审称，（一）**谁与***分包的工程项目中，每个施工段当时都有施工记录，而且***在完成K15＋000～K16＋000路段工程后，提供了其本人施工桩号情况交给当时在工地负责工程施工进度及计量的工作人员黎某统计核算，K15＋000～K16＋000路段总的路基土石方工程计量款为309946元，其中**谁负责施工的工程款为112890元，***负责施工的工程款为197056元，双方均在黎某所列的清单上签字认可，确认双方完成的工程量及应得的工程款。（二）本案诉争的112890元工程款***已经起诉过，本案属重复诉讼，路桥公司不应承担连带责任。（三）路桥公司是K15＋000～K16＋000路段改建工程项目的总承包人，对讼争的112890元工程款要按比例上缴企业所得税等税款，二审法院将112890元工程款几乎全额判给***，加重了路桥公司的负担，显失公正。综上，二审法院认定事实不清、证据不足，故申请再审，请求驳回***的起诉。

***辩称，（一）***、郑勇从始至终都是K15＋000～K16＋000路段的实际施工人。（二）**谁至今未能向法院提交其是K15＋000～K16＋000路段实际施工人的证据。（三）蒙少钦、黎某夫妇均是第三项目经理部的成员，其做出的证人证言不应采纳。（四）本案不属重复诉讼。二审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，应予维持，请求驳回**谁、路桥公司的再审申请。

***向河池市金城江区人民法院（以下简称一审法院）起诉请求：一、确认记在**谁名下的112890元工程款，份额全部属于***及郑勇所有；二、由**谁给付***、郑勇上述工程款112890元及利息（其中，从2001年9月26日起计至2013年9月26日止的利息为129214元，之后至付清工程款之日止的利息另计，上述利息均按银行同期同类贷款利率给付）；三、路桥公司对**谁给付的上述工程款及利息承担连带责任；四、本案诉讼费由**谁承担。

一审法院认定事实：2000年4月7日，路桥公司取得承建德胜至环江公路K11＋000～K16＋000路段的改建工程任务后，内部设置德胜至环江二级公路改建工程第三项目经理部（以下简称第三项目部）对该工程总承包。期间，**谁对该工程取得部分标段承包施工，***得知后希望**谁将部分工程转给其承包，但**谁未予同意。2000年4月21日，***找来第三人郑勇（乙方）与**谁（甲方）协商后，三方签订《施工承包合同》约定：“甲方同意把德胜至环江二级公路改建工程第三标段（K11＋000～K16＋000）其中的两公里路基，包涵洞、边坡石、水沟给乙方包工包料。甲方按总造价收取乙方的管理费为30%，此费用是按指挥部拨工程的进度款中逐步进行扣除（按比例扣除）。工程结算以第三标段经理部与指挥部订的施工合同为准（其中本工程质保金由甲方负责，乙方按上述第一条交管理费给甲方，其余属乙方所有）。”合同签订后，***和郑勇即组织机械设备和人员于同年4月底进场开工。同年5月2日，第三项目部与**谁正式签订了《德胜至环江二段公路建设工程合同协议书》，将K12＋000～K16＋000路基、路面垫层工程及K13＋000～K16＋000的路面基层工程交由**谁承包施工。同年7月，第三项目部发现**谁将K15＋000～K16＋000路基土石方工程再分包给***和郑勇承建后，于同年7月17日向**谁发出《关于调整**谁承包工程的通知》，将K15＋000～K16＋000的土石方工程指定给实际施工队伍即***和郑勇施工。当月，郑勇因盗卖工程机械用油被发现后即离开工地，至今下落不明。2000年9月底至10月初，***承建的K15＋000～K16＋000路基土石方工程完工。尔后，***多次要求结算，第三项目部于2001年8月24日向***和郑勇、**谁作出《工程结算通知书》：“根据你们与经理部所签订的协议，以及当时的实际情况，现将经理部与你们结算的工程量（K15＋000～K16＋000路段到路槽顶的路基土石方工程）路段分段如下，按以上路段工程量与相互有协议的承包人进行结算。经理部结算给**谁的工程量中有属于***和郑勇的部分，由***和郑勇与**谁结算，经理部结算给***和郑勇的工程量中有属于**谁部分的，由**谁跟***和郑勇结算。***和郑勇所欠经理部的工程款及材料费由经理部与其结算时从其工程款中扣除，**谁所欠经理部的工程款及材料费由经理部与其结算时从其工程款中扣除，***和郑勇欠**谁的工程款及材料费由**谁与其结算时从其工程款中扣除。原经理部支付给覃直勇和覃殿伙5-7月的风化混合材料费及运费4320元，从**谁的工程款中扣除。如无异议，各承包人在下面签字。”***、**谁、第三项目部均在该工程结算通知上签名或盖章。2001年9月25日经路桥公司计量员核算，结算在**谁名下的工程款为112890元，结算在***和郑勇名下工程款为197056元。尔后，***请求第三项目部支付尚余的工程款未果，遂诉至法院。案经河池市金城江区人民法院于2011年7月25日作出的（2010）金民初字第51号民事判决，认定记在**谁名下的工程款112890元属***所有，确认***与路桥公司庭审中均认可K15＋000～K16＋000路基土石方工程总工程款为309945元，扣除***向路桥工程公司借支款为161841元，尚欠工程款为148104元，故判令路桥公司给付***工程款148104元及利息。因路桥公司及**谁不服该判决而提起上诉，河池市中级人民法院于2012年3月29日作出（2012）河市民一终字第3号民事判决，该判决对一审认定**谁与***和郑勇签订的施工承包合同及第三项目部与***和郑勇签订的承包合同均无效予以确认，同时认定：“***在一审中主张结算在**谁名下的工程款112890元属其所有，一审在无充分依据的情况下将上述工程款112890元认定属***及一审第三人郑勇所有不当，应予纠正。”从而否认工程款112890元属***和郑勇所有。并告知：“第三项目经理部依据结算通知书的工程量结算给**谁的工程款112890元，***及一审第三人郑勇如认为有他们的份额，可与**谁另案要求支付。”在河池市中级人民法院作出的（2012）河市民一终字第3号民事判决发生法律效力后，***不服该判决，向广西壮族自治区高级人民法院申请再审，该院于2012年12月18日作出（2012）桂民申字第1072号民事裁定，驳回***的再审申请。因***认为记在**谁名下的工程款112890元属其所有，故在与**谁协商未果后，遂诉至法院，请求判如所请。一审法院判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费4932元及公告费350元，由***负担。

***不服一审判决，上诉请求：一、撤销一审判决；二、判令**谁支付工程款112890元及利息给***和郑勇，利息计算从2001年9月26日起至付清之日止，按银行同期同类贷款利率计息；三、判令路桥公司对**谁上述债务承担连带责任；四、本案诉讼费及公告费由**谁和路桥公司承担。

河池市中级人民法院（以下简称二审法院）认定事实与一审法院认定事实相一致外，另查明：1、河池市中级人民法院（2012）河市民一终字第3号民事判决载明：第三项目部依据结算通知书的工程量结算给**谁的工程款112890元，***及郑勇如认为有他们的份额，可与**谁另案要求支付；***和郑勇分包的工程已施工完毕，并经竣工验收合格；2、**谁在一审和***在二审分别提交的同一份记在**谁名下工程结算清单载明，K15＋870填方料201M3所得工程款为2412元（201M3×12元／M3）；3、路桥公司尚未将讼争的112890元工程款支付给**谁。

二审法院认为：路桥公司承包德胜至环江二级公路改建工程后，将部分工程分包给**谁，**谁又与***和郑勇签订《施工承包合同》，再将其所分包工程的一部分分包给***和郑勇，而**谁、***及郑勇均未取得建筑施工企业资质，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项和第四条的规定，该《施工承包合同》因承包人未取得建筑施工企业资质和违法分包建设工程而无效。

关于本案是否重复诉讼的问题。虽然河池市中级人民法院（2012）河市民一终字第3号民事判决以一审认定讼争的112890元属***和郑勇所有无充分依据为由，不支持***对该款的诉讼请求，但并未对该款归谁所有作出裁判，并告知争议各方可另案请求支付，故***和郑勇本案起诉**谁和路桥公司支付该款不构成重复诉讼。

关于讼争的112890元工程款所对应的工程由谁施工及工程款应归谁所有的问题。虽然112890元工程款所对应的工程在《工程结算通知》中记在**谁名下，但根据《工程结算通知》内容，并不确定112890元工程款所对应的工程是由**谁完成，第三项目部之所以记在其名下，是因为第三项目部最初是将K15＋000～K16＋000路段工程分包给**谁施工。而根据已查明的案件事实，路桥工程公司于2000年4月7日承包德胜至环江公路K11＋000～K16＋000路段改建工程后，即将部分工程分包给**谁，**谁于同月21日又与***和郑勇签订《施工承包合同》，将其所分包工程中的K15＋000～K16＋000路段再分包给***和郑勇施工，而合同并未注明K15＋000～K16＋000路段**谁已部分施工。***和郑勇分包该路段工程后，于同月底即组织人员进场施工，施工至同年7月，第三项目部发现**谁将工程再分包给***和郑勇后，于同月17日取消**谁对K15＋000～K16＋000路段的承包，同月21日将K15＋000～K16＋000路段直接分包给***和郑勇施工，***和郑勇施工至同年9月底10月初完工。上述事实表明，K15＋000～K16＋000路段先后由**谁、路桥公司发包给***和郑勇，由始至终都是由***和郑勇组织施工，***认可该路段有201M3填方工程是**谁完成，而该201M3填方工程在《工程结算通知》中记在**谁名下，故记在**谁名下的112890元工程款所对应的工程除该201M3填方工程外，其余工程均由***和郑勇完成。按照工程结算清单记载，该201M3填方所得工程款为2412元，故记在**谁名下的112890元工程款中的110478元（112890元－2412元）应归***和郑勇所有。

关于***请求**谁和路桥公司支付112890元工程款及利息的理由是否成立的问题。虽然**谁与***和郑勇签订的《施工承包合同》无效，但***和郑勇已完成部分工程，并经验收合格，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予以支持。”的规定，承包人***依法可向其发包人**谁请求参照合同约定支付工程款110478元。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”因***和郑勇何时交付工程无法查清，而第三项目部与**谁、***结算工程款的时间为2001年9月25日，故**谁当日即应支付工程款给***，但**谁至今未予支付，故***请求从2001年9月26日起至付清之日止，按银行同期同类贷款利率计付利息，有事实和法律依据，应予支持。路桥公司作为**谁的发包人，至今尚未将讼争的112890元工程款支付给**谁，应在112890元范围内对**谁欠付***和郑勇的工程款承担连带责任。虽然第三人郑勇并未就工程款提出诉讼请求，但因该工程款归***和郑勇二人共有，***亦请求将工程款支付给其和郑勇二人，故该工程款及相应利息应支付给***和郑勇二人。综上，对***的该项诉讼请求，部分支持，即由**谁付给***和郑勇工程款110478元及该款利息，路桥公司在112890元范围内对**谁上述债务承担连带责任；对超出***和郑勇应得工程款部分2412元，不予支持。二审法院判决：一、撤销金城江区人民法院（2013）金民初字第1099号民事判决；二、**谁付给***和一审第三人郑勇工程款110478元及该款利息（自2001年9月26日起至本判决确定的履行期限之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付）；三、路桥工程公司在112890元范围内对**谁上述债务承担连带责任；四、驳回***其他诉讼请求。一、二审案件受理费各4932元、公告费各350元，合计10564元（***已预交），由***和一审第三人郑勇负担750元，**谁负担9814元。**谁应在支付上述工程款的同时，一并将案件受理费9814元支付给***。

再审期间，**谁提交《关于**谁在K15＋000～K16＋000的工作情况》并申请黎某出庭作证，证明黎某作为当时负责工地施工进度及计量的工作人员，已对***提供的完成工程量进行计算，并经***在结算清单上签字认可，***的工程计量款为197056元。***质证认为，《关于**谁在K15＋000～K16＋000的工作情况》上“***”的签字不是其本人所签，结算在**谁名下的工程量中，只有201M3填方工程是**谁做的。黎某是第三项目部的成员，其证言不能作为本案的定案依据。本院认为，**谁提交《关于**谁在K15＋000～K16＋000的工作情况》上有***的签字，***虽对其本人签字不予认可，但未提供证据证明该签字不是其本人所签，对该证据的真实性予以认可，可以作为认定案件事实的依据。证人黎某的证言与本案《关于**谁在K15＋000～K16＋000的工作情况》、《工程结算清单》、《工程结算通知》等证据相互印证，其证言具有客观真实性，可以作为认定案件事实的依据。

再审查明，一、二审判决查明的事实属实，予以确认。

再审另查明：在完成K15＋000～K16＋000路段工程后，***提供了《关于**谁在K15＋000～K16＋000的工作情况》给当时在工地负责工程施工进度及计量的工作人员黎某统计核算，该部分工程款为112890元。

本案争议焦点：一、本案是否属于重复诉讼；二、结算在**谁名下的112890元工程款所对应的工程由谁施工，***请求确认该部分工程款全部份额属***与郑勇所有，有无事实及法律依据。

本院再审认为，一、关于本案是否属于重复诉讼的问题。河池市中级人民法院（2012）河市民一终字第3号民事判决对结算在**谁名下的112890元工程款属谁所有未作出裁判，并告知“第三项目部依据结算通知书的工程量结算给**谁的工程款112890元，***及郑勇如认为有他们的份额，可与**谁另案要求支付。”因此，***认为结算在**谁名下的工程款112890元应属于其与郑勇所有而提起本案诉讼，要求**谁支付该款并由路桥公司承担连带责任，不属于重复诉讼。

二、关于结算在**谁名下的112890元工程款所对应的工程由谁施工的问题。***提供给黎某统计核算的《关于**谁在K15＋000～K16＋000的工作情况》中所列的施工桩号与《工程结算通知》中“经理部与**谁结算施工路段及内容”中所列的施工桩号情况相吻合，《关于**谁在K15＋000～K16＋000的工作情况》上有***的签字，《工程结算通知》中有**谁、***及第三项目部的签名或盖章，由此可认定***对“经理部与**谁结算施工路段及内容”中所列的桩号是**谁施工这一情况曾经做出过确认。之后黎某根据《工程结算通知》核算工程款，***及**谁也分别在黎某列出的工程量清单上签字确认。另外，从《工程结算通知》的内容来看，列在“经理部与**谁结算施工路段及内容”下的“K15＋870填方201立方米、K15＋590溶洞回填片石”与列在“经理部与***、郑勇结算施工路段及内容”下的“K15＋440～K16＋000路段（扣除201M3填方料，扣除K15＋590溶洞回填片石）”相对应，可见双方对各自施工的桩号已经进行区分。综上，***、**谁双方已经确认各自的施工桩号并结算出各自的工程款，可以认定结算在**谁名下的工程量是**谁施工的，***请求确认结算在**谁名下的112890元工程款全部属其与郑勇所有，依据不足，本院不予支持。

综上，二审判决认定事实和适用法律错误，实体处理不当，本院再审予以纠正。**谁再审理由成立，本院应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：

一、撤销（2014）河市民二终字第59号民事判决；

二、维持（2013）金民初字第1099号民事判决，即：驳回***的诉讼请求。

一审案件受理费4932元、公告费350元，二审案件受理费4932元、公告费350元，合计10564元（***已预交），由***负担。

审　判　长　　唐海波

审　判　员　　李　莉

代理审判员　　蒙丽华

二〇一六年十月二十二日

书　记　员　　张　尧