***与河池市交通路桥工程公司、***买卖合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区河池市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）桂12民终1043号

上诉人（原审被告）：河池市交通路桥工程公司，住所地河池市金城江区。

法定代表人：李云国，该公司经理。

委托诉讼代理人：潘岚，广西桂金星律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韦秋菊，广西桂金星律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1963年8月23日生，壮族，住所地广西环江毛南族自治县。

委托诉讼代理人：罗永恒，罗城仫佬族自治县法律援助中心律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1949年3月20日生，壮族，住所地广西河池市金城江区。

委托诉讼代理人：覃吉盘，广西河城律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：覃乃斌，男，1965年6月1日生，壮族，住所地河池市金城江区。

上诉人河池市交通路桥工程公司（以下简称路桥公司）因与被上诉人***、***、覃乃斌买卖合同纠纷一案，不服罗城仫佬族自治县人民法院（2015）罗民初字第455号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年7月4日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。

路桥公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***的全部诉讼请求。主要理由：1、一审法院在***、覃乃斌、***均没有到庭且对供货以及货款是否真实存在异议、没有工地货物验收单佐证的情况下确认债务的存在并判定由路桥公司进行清偿，有让***、***、覃乃斌合伙恶意制造虚假工地施工债务借法院之手套取上诉人合法财产之重大嫌疑，属于判决依据的重要事实不清。2、一审故意回避路桥公司提交的经过质证的具有工程挂靠（转包）关系的证据，以“职务行为”而排除覃乃斌和***对***“债务”的责任承担，忽视本案涉及的工程施工盈亏由实际承包人承担、路桥公司只收取一定的管理费的事实，属于当事人法律关系认定错误，导致判决“债务”责任主体错误。3、一审认定覃乃斌和***的行为是“职务行为”，其行为后果由路桥公司承担与诸多客观事实不符。路桥公司出具的任命委托书是给业主罗城县交通局而不是给不特定对象，覃乃斌出具的“欠条”中借款人是其个人名义，并没有出示路桥公司任命书（该任命书在业主手上），也没有表明是代表路桥公司。***声称代理路桥公司，也没有出示委托书，路桥公司也没有在覃乃斌和***书写的条子上盖章认可；***最后给***的《付款承诺书》也表明是“代覃乃斌支付货款”，而不是路桥公司，落款也是其个人非路桥公司代理人。因此，覃乃斌和***在与***交易时没有说是路桥公司的“职务行为”。4、一审忽视“债务”已经明确归邓之春承担的事实。***给路桥公司出具的该工程施工产生的债务由其负责清偿、与路桥公司无关的承诺书和***给被***出具以及***同意认可的由***代覃乃斌清偿债务的《付款承诺书》，证实了***所诉的“债务”已经明确由***承担清偿责任。另外，***之所以答应代覃乃斌清偿该债务，除了该工程是***经人介绍来挂靠路桥公司施工应当承担盈亏责任外，更重要的是***再次转让工程给覃乃斌时从覃乃斌手上得到了20万元，加上从路桥公司这里结算领取的48万多元。所以，***才会愿意代覃乃斌支付这笔被其称后来才知道的虚假债务。而一审却判决由路桥公司清偿债务，***得钱却是“职务行为”无需承担债务责任，这是没有法律依据。5、路桥公司作为被挂靠单位，仅仅收取了2.7万元的管理费，而要承担34万元的“债务”是缺乏法律依据也有失公平合理的。综上，一审判决错误，请二审给以客观公正改判，支持路桥公司的上诉请求。***辩称：路桥公司提出的上诉理由不能成立。1、一审判决确认债务的存在，是依据证据材料，当事人不到庭不违反诉讼规则，不影响证据的审查认定。覃乃斌出据的《借条》，记载了欠款、利息内容，有2014年11月11日《承诺书》和2015年2月12日《付款承诺书》印证，足以认定债务的存在。2、路桥公司与***、覃乃斌之间的挂靠关系，不影响职务行为的认定。因为对外法律关系，路桥公司是罗城县天河镇古毛到上朝通村砼路面工程的施工单位，由路桥公司对罗城县交通局承担施工合同义务，***、覃乃斌是以路桥公司委任的项目副经理的身份从事工程管理和工程款结算等行为，***、覃乃斌所从事的工程管理和工程款结算等行为产生的法律后果当然由路桥公司承担。路桥公司与***、覃乃斌之间内部约定，只对其内部有约束力，不能对抗对外法律关系。3、路桥公司出具的《结算承诺书》充分反映了***的工程款结算行为属于职务行为。2014年10月26日，路桥公司出具《结算承诺书》，表示“本工程应结付的民工工资及材料款项，由我公司负责清算结付，具体由受委托人***全权处理”，这个意思表示对路桥公司有约束力。路桥公司这个意思表示内容有两个关键意思：一是路桥公司对外明确表示承受尚欠的工程材料款；二是将其委托***全权办理工程结算事宜进行对外公示。2014年11月11日，***代理路桥公司出具《承诺书》，表示在工程款转入路桥公司账户后，20天内支付尚欠***的水泥款。根据《结算承诺书》，***有权代表路桥公司从事结算行为，***代表路桥公司出具《承诺书》的行为属于结算行为，就属于路桥公司授权的职务行为，所以《承诺书》对路桥公司有法律约束力。虽然覃乃斌赊购水泥并出具《借条》是以个人名义，但后来***已经代表路桥公司认可了《借条》记载的债务，即认可了覃乃斌赊购水泥的行为是职务行为。4、***出具《付款承诺书》不能免除路桥公司对***的债务责任。2015年2月12日，***以个人名义向***出具《付款承诺书》，承诺代覃乃斌偿付本案诉争债务本息。这一承诺仅表示***加入债的关系，但未表示免除路桥公司的债务，所以路桥公司对***的债务依然存在。5、建筑工程挂靠施工是违法行为，路桥公司应当知道让他人挂靠产生的法律风险。现路桥公司却把挂靠这一违法行为作为不承担民事责任的理由，显然不具有正当性，不应当得到支持。综上所述，路桥公司上诉理由不能成立，请予驳回其上诉请求。***辩称：1、***与覃乃斌之间的债务不明确，***所请求的债务不属于罗城县天河镇古毛至上朝四级公路砼路面工程债务；2、如果***与覃乃斌之间债务是真实的也不应有***承担，因为其在工程中的行为属于职务行为，应由路桥公司承担。

***向一审法院起诉请求：1、判令路桥公司、***、覃乃斌支付货款319073元及利息162727元，共计481800元（利息暂计到2015年5月26日止，之后仍按照约定月利息3%计算）；2、一审的诉讼费由路桥公司、***、覃乃斌承担。

一审法院认定事实：2013年8月27日，路桥公司与罗城仫佬族自治县农村公路工程项目建设办公室签订《合同协议书》，承包罗城县天河镇古毛至上朝四级公路砼路面工程后，于同年9月2日委任覃乃斌为该工程的工程项目经理部项目副经理，由覃乃斌代表路桥公司全面负责签订、修改合同，或合同执行中的有关技术、工程进度、现场管理、质量检验、结算与支付等方面工作。覃乃斌管理该工程时联系***，由***向罗城金堆水泥厂购进水泥后赊购给覃乃斌用于该工程的建设，同年10月26日，覃乃斌向***出具《借条》，内容为：“今借到***水泥938.45吨，每吨价为340元，共计人民币叁拾壹万玖仟零柒拾叁元整（￥319073元），用于罗城县天河镇古毛至上朝通村砼路工程建设。借期为两个月，逾期则按3%的月息计息归还。此据！身份证：借款人：覃乃斌2013、10、26、”。2014年10月26日，路桥公司向罗城仫佬族自治县交通局出具《结算承诺书》，内容为“2012年8月，我公司承接贵局天河镇古毛至上朝四级水泥路工程，委托我公司***全面负责施工管理和结算。现该工程已全面完工并通过验收，进入工程结算，有关本工程应结付的民工工资及材料款项，由我公司负责清算结付，具体由受委托人***全权处理。现特委派***前往贵局办理工程结算事宜，望予办理为盼”。同年11月11日，***代表路桥公司向罗城仫佬族自治县交通局出具《承诺书》，内容为：“我公司在此承诺，在业主把古毛至上朝公路所欠农民工工资及材料款转入公司账户并到账后，负责把承诺支付金额（合计76.9743万元）在20天内支付给以下人员：***31.9073万元覃振波10.3万元韦荣瑞34.767万元承诺单位：河池市交通路桥工程公司开户银行：建行河池金城江支付账号45×××52承诺单位代理人（签字）：***在场人：韦荣瑞、***、覃振波潘广敏2014年11月11日”。同年11月13日，罗城仫佬族自治县交通运输局向路桥公司汇付两笔工程款38900元。同年11月21日，路桥公司汇款30000元给***，并在汇款凭证上填用途为“古毛至上朝工程人工费”。同年11月27日，城仫佬族自治县交通运输局向路桥公司汇付工程款403941元。同年11月28日及12月4日，路桥公司分别汇款403941元及47800元给***，并均在汇款凭证上填用途为“古毛至上朝工程人工费”。2015年2月12日，***向***催还欠款时，***向***出具《付款承诺书》，内容为：“本人原承诺代覃乃斌付给***先生罗城县上朝公路水泥款叁拾贰万元整（320000元），因故未能按期结付，现承诺给予贰万元利息补偿。上述款项定于2015年3月10日前付清。特此承诺承诺人：***2015年2月12日电话：180××××0880身份证号：5270119490320007X”。承诺的履行期限届满后，***多次催促***支付货款及利息未果，遂向本院起诉，提出上述诉讼请求。

一审法院认为：路桥公司与罗城仫佬族自治县农村公路工程项目建设办公室签订《合同协议书》，承包罗城县天河镇古毛至上朝四级公路砼路面工程后，依法可以自主用工。路桥公司委任覃乃斌为该工程的工程项目经理部项目副经理，覃乃斌在管理该工程时，向***购买水泥用于该工程的建设，是属于履行职务行为，则路桥公司应对该行为承担民事责任。同时，路桥公司又委派***全权处理有关该工程应结付的民工工资及材料款项的清算结付，***代理公司承诺支付所欠***的水泥款，亦属履行职务行为，路桥公司应对该行为承担民事责任。那么，***主张覃乃斌、***支付水泥款及利息，没有法律依据，本院不予支持。路桥公司辩解，路桥公司承包该工程后转包给***施工，***又与覃乃斌共同施工，覃乃斌、***的上述行为是个人行为，但路桥公司没有相关证据佐证，亦未得到***、覃乃斌、***的认可，本院不予采信。覃乃斌受路桥公司委任管理罗城县天河镇古毛至上朝四级公路砼路面工程时，与***赊购水泥，虽然双方当时没有签订书面合同，***将水泥供应给覃乃斌后，覃乃斌于2013年10月26日向***出具《借条》，认可借到***水泥938.45吨，每吨价为340元，共计人民币319073元，借期为两个月，逾期则按月息3%付息时，难以断定双方存在买卖关系。但是此后***受路桥公司委派前来对该工程结算时，代表公司出具《承诺书》，认可了所欠***的该笔水泥款，由此可见，***与路桥公司实质存在买卖合同关系，且双方已形成明确的债权债务，路桥公司未按约定向***结付水泥款，已经构成违约，应承担民事违约责任。***主张路桥公司支付水泥款319073元，有事实根据及法律依据，本院予以支持。虽然覃乃斌与***赊购水泥时，双方约定逾期按月利率3%付息，但是***代表公司前来与业主结算，***向***催付货款时，***向***出具《付款承诺书》，表示因故未能按期结付原告货款，承诺给予***20000元利息补偿，应视为双方对逾期的利息达成新的约定，即2013年12月26日至2015年3月10日的逾期利息为20000元，而双方未对2015年3月10日之后的逾期利息进行约定，路桥公司应当从2015年3月11日起至本判决确定的还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付利息。综上所述，路桥公司应向***支付从2013年12月26日起至2015年3月10日止的逾期利息为20000元及从2015年3月11日起至本判决确定的付款之日止，以货款319073元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付利息，超过该部分的利息，本院不予支持。***辩解，所欠***的水泥款319073元是虚假的，***为了该工程能按期完工，在劳动监察大队、公安局的介入及***的胁迫之下而代表公司承诺有这笔欠款的，但***未提供相关证据佐证，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（八）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、河池市交通路桥工程公司于本判决生效后十日内向***支付货款人民币319073元；二、河池市交通路桥工程公司于本判决生效后十日内向***支付从2013年12月26日起至2015年3月10日止的逾期利息人民币20000元及向***支付从2015年3月11日起至本判决确定的还款之日止，以货款人民币319073元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期利息；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费8527元，财产保全费1520元，公告费560元，合计10607元，由河池市交通路桥工程公司负担7465元，由***负担3142元。路桥公司在二审提供证据有：《借款合同承诺书》一份，证明韦顺萌借款给覃乃斌进行施工，韦顺萌不是覃乃斌施工的合伙人。

经过质证，对路桥公司二审提供的证据质证意见为：***对该证据关联性有异议，认为与待证事实无关，不能作为定案的依据；***对真实性与关联性有异议，认为该证据只能证明韦顺萌与覃乃斌之间的法律关系。

本院认为，路桥公司二审提供《借款合同承诺书》与待证事实无关联性，不作为本案定案的依据。

一审认定的事实属实，本院予以确认。

二审另查明：覃乃斌、***两人先后以路桥公司名义进行施工，是罗城县天河镇古毛至上朝四级公路砼路面工程实际施工人，覃乃斌、***两人挂靠路桥公司名义施工。

综合当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、***、覃乃斌的行为是否属于路桥公司职务行为；2、***诉请路桥公司、***、覃乃斌支付货款319073元及利息是否有事实和法律依据？

关于***、覃乃斌的行为是否属于路桥公司职务行为的问题。本院认为，覃乃斌、***是罗城县天河镇古毛至上朝四级公路砼路面工程实际施工人，两人行为不是路桥公司职务行为。虽然路桥公司出具任命委托书任命覃乃斌、以结算承诺书委托***以路桥公司名义对外施工，但是从覃乃斌、***双方签订《变更工程委任书协议》约定挂靠费用、招标费等分担以及***出具《承诺书》承诺该工程债务与路桥公司无关等内容来看，可以认定覃乃斌、***挂靠路桥公司进行施工。此外，覃乃斌、***两人并不是路桥公司职工，与路桥公司并无劳动合同关系。本案中路桥公司仅收取该工程挂靠管理费用，而工程资金筹集、工程管理、工程盈亏承担均由覃乃斌、***自行负责。路桥公司主张覃乃斌、***与其存在挂靠关系的上诉理由成立，本院予以采纳。***辩解，其在该工程施工中的行为是职务行为，理由不成立，本院不予支持。据此，一审法院认定覃乃斌、***的行为属于路桥公司职务行为不当，应予以纠正。

关于***诉请路桥公司、***、覃乃斌支付货款319073元及利息是否有事实和法律依据的问题。本院认为，合法的债务应受法律保护。首先，覃乃斌作为罗城县天河镇古毛至上朝四级公路砼路面工程实际施工人，在施工中向***赊购水泥用于该工程建设并出具《借条》为证，应认定覃乃斌与***存在买卖合同关系，***出具《承诺书》也印证了覃乃斌尚欠***该笔水泥货款事实，覃乃斌对该笔债务负有清偿义务。但由于覃乃斌挂靠路桥公司名义施工并购买***水泥用于该工程建设，因而路桥公司应对该笔债务承担连带责任。其次，***负责该工程结算时出具《承诺书》、《付款承诺书》作出代覃乃斌偿还***该笔水泥款的承诺，是一种债务加入行为。***应与覃乃斌对***的债务承担共同清偿责任。***辩解，该笔债务不真实并未提供相关证据佐证，理由不成立，本院不予以采信。最后，覃乃斌、***未按照约定支付***水泥货款，已构成违约，理应承担违约责任。覃乃斌未按时支付***水泥货款，应按照约定按月利率3%支付逾期付息，但***出具《付款承诺书》表示因未能按约定代覃乃斌支付货款而承诺给予***20000元利息补偿，并得到***的认可，视为双方对逾期利息达成新的约定，即从2013年12月26日起至2015年3月10日止的逾期利息为20000元；从2015年3月11日起至本判决规定的履行期限最后一日止，以319073元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。

综上所述，一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，实体处理不当，应予改判。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销罗城仫佬族自治县人民法院（2015）罗民初字第455号民事判决；

二、被上诉人覃乃斌、***于本判决送达之日起十日内支付被上诉人***货款319073元及逾期利息（从2013年12月26日起至2015年3月10日止的逾期利息为20000元；自2015年3月11日起至本判决规定的履行期限最后一日止，以319073元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息）；

三、上诉人河池市交通路桥工程公司对上述债务承担连带清偿责任；

四、驳回被上诉人***的其他诉讼请求。

一审案件受理费10607元，二审案件受理费6386元（上诉人已预交），合计16993元，由被上诉人***、覃乃斌、上诉人河池市交通路桥工程公司共同负担13851元，被上诉人***负担3142元。

上述款项，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。权利人可以在生效判决规定的履行期限届满之日起二年内，向一审法院或者与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。

本判决为终审判决。

审　判　长　　韦海平

代理审判员　　吴利萍

代理审判员　　廖桂腾

二〇一六年九月三十日

书　记　员　　莫晓璐