某某与某某、呼和浩特市益通科技开发有限责任公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
呼和浩特市中级人民法院
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（2017）内01民终2986号
上诉人（原审被告）：***，个体工商户，住呼和浩特市。
委托诉讼代理人：格日勒图，内蒙古世铭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：***，无固定职业，住呼和浩特市。
委托诉讼代理人：常延平，内蒙古经世律师事务所律师。
原审被告：呼和浩特市益通科技开发有限责任公司。
法定代表人：李平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：格日勒特，公司职员，住呼和浩特市。
上诉人***因与被上诉人***,原审被告呼和浩特市益通科技开发有限责任公司（以下简称益通科技）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2016）内0104民初3769号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年7月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及委托诉讼代理人格日勒图，被上诉人***及委托诉讼代理人常延平，原审被告益通科技的委托诉讼代理人格日勒特，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
***的上诉请求：1、原审判决认定事实不清，证据不足。***雇佣***时，因***隐瞒自身患有腰椎间盘突出症，这一重大隐情，致使***默许***从事架设通讯光缆工作。损害事实的发生系***肢体活动受到局限所致，***对其损害有重大过错，应承担全部责任。原审法院未审理查明，属于认定事实不清，证据不足之情形。***向一审法院提交的呼市第一医院司法鉴定意见书是***自行鉴定的结果，不是诉讼法意义上的鉴定结论。2、一审判决程序违法。一审判决未组织***将司法鉴定意见书进行证据交换，并拒绝***申请的重新鉴定；3、原审判决认定的医疗费各项赔偿数额有误：***在医疗期间未将其患有腰椎间盘突出症和损害医疗加以区分，***已经二次手术将体内的固定物取出，不存在后续治疗费的保留；误工费：***是农民工，不是行业从业人员，***每月向其支付3000元的固定收入，原审法院按照行业标准计算，违反最高院”受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算”这一规定；护理费：该项费用的计算期限，远远超过其住院期间；营养费：最高院规定的是”根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”原审法院未遵照执行这一规定，参照的是非医疗机构的意见；残疾赔偿金：除***的伤残等级不真实外，***是农村居民，应当按照农村居民人均纯收入计算；精神抚慰金：最高院在法释20017号文中规定：”精神抚慰金包括医学方式：（一）致人伤残的，为残疾赔偿金”因此，在鉴定不实情形下，***既赔偿精神抚慰金，又赔偿残疾赔偿金，原审法院判决确实不当；交通费：交通费与***的就医地点、时间、次数明显不符；被扶养人生活费：***一共姊妹四人，每个人都有抚养老人的义务，原审法院排除各抚养人的义务，让***承担抚养费，不公平。在原审过程中，***未提交被扶养人已经丧失劳动能力的证据。***与其被扶养人，都是农村居民，按城镇居民标准计算与事实不符。
***辩称，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，应予维持。
益通科技诉称，一审时提出过重新鉴定，但并未接到任何通知，也没有说什么时间提交申请。
***向一审法院的起诉请求：依法判令***、益通科技给付医疗费39523.94元、误工费16822元、护理费6780元、住院伙食补助费3500元、营养费6000元、精神损害抚慰金6600元、残疾赔偿金134613.60元、交通费425元、被抚养人生活费43115.40元，共计253890.70元。保留后续治疗的诉权。
一审法院认定的事实：2016年4月25日下午，***与***一同为益通科技在玉泉区创业学院对面架设通讯光缆，***在架网线过程中从梯子上摔下来。事发后工地负责人***将***送到内蒙古医科大学附属医院进行治疗。***于2016年6月1日出院，经呼和浩特市第一医院司法鉴定所鉴定，***L3椎体压缩性骨折，评定为九级伤残，左足2.3趾骨远端骨折内固定钢针取出后，评定为十级伤残，***受伤后，***、益通科技拒绝赔偿医药费及其他费用。
一审法院认为，本案争议焦点为***受雇于谁？益通科技将其承包的位于玉泉区创业学院对面架设通讯光缆的工程分包给***，益通科技与***之间构成建设工程分包合同关系。***雇佣带领***等人进行施工，并从收取的工程款中支付***等人劳务报酬，***与***之间构成雇佣关系。雇员***在从事雇佣活动中遭到人身损害，其本人无故意或重大过失，雇主***应当承担赔偿责任。***无相应施工资质，该工程属违法分包，故作为该工程发包人益通科技应就***的损失与***承担连带赔偿责任。***要求***及益通科技连带赔偿相关损失的诉讼请求，该院予以支持。***的各项损失如下：医疗费39523.94元、误工费16822元、护理费6780元、住院伙食补助费3500元、营养费6000元、精神损害抚慰金6600元、残疾赔偿金134613.60元、交通费425元、被抚养人生活费43115.40元，合计253890.70元。保留后续治疗的诉权；综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十三条之规定，判决：一、***于本判决生效之日起七日内赔偿***各项损失253890.70元，呼和浩特市益通科技开发有限责任公司承担连带责任；二、保留***后续治疗的诉权。案件受理费5444元，***负担5444元。
二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：1、***对自身损害是否应承担责任；2、呼和浩特市第一医院司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》能否作为本案的定案依据；3、一审法院是否存在程序违法；4、一审判决认定***的医疗费、护理费、精神抚慰金、误工费、营养费、残疾赔偿金、交通费、被扶养人生活费是否正确。
针对第一个争议焦点，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条即”雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，本案中，益通科技作为发包方将架设通讯光缆的工程分包给无施工资质的***进行施工，***又雇佣***为其劳务。***作为雇主，对***的损害应承担全部赔偿责任；益通科技作为发包方，对***的损害应承担连带赔偿责任；***自身不存在故意或重大过失，故对其损害自身不应承担责任。***认为***隐瞒自身患有腰椎间盘突出症，与本次损害存在因果关系，应承担全部责任，但又未提供相应的证据予以佐证，应承担举证不能的不利后果。故原审判决对该项的认定符合法律规定，本院应予支持。
针对第二个争议焦点，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条即”一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，可认定当事人可以单方委托鉴定。在本案中，***虽就伤残等级、三期鉴定单方委托了司法鉴定，但作出该鉴定的司法鉴定机构具有司法鉴定资质，形式和内容均合法。***在二审中提出要求重新鉴定，但又未提供相应的证据予以证明其存在需要重新鉴定的法定情形，应承担举证不能的不利后果。故原审法院认定该鉴定结论作为本案的定案依据，并无不当，本院应予支持。
针对第三个争议焦点，***认为一审法院存在程序违法，未对***的鉴定结论进行证据交换，但根据一审法院的庭审笔录中记载，***举证的第三组证据为”呼市第一医院司法鉴定意见书”，***、益通科技分别对该组证据发表了质证意见。故一审法院不存在程序违法的相关事宜，***应承担举证不能的不利后果。***在一审庭审中提出要求重新鉴定，但未提供书面的鉴定申请，故对***自行委托呼和浩特市第一医院司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》，本院予以认可。
针对第四个争议焦点，关于医疗费，根据”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》”第十九条即”医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费、赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”的规定，本案中，根据”内蒙古医科大学附属医院”出具的住院收费收据、门诊收费收据、呼和浩特市第一医院出具的门诊收费收据等，均可认定***在身体受到损害后到医院就诊产生的医疗费共计39523.94元。一审判决对该项的认定符合法律规定，本院应予支持。***认为***提供的医疗费未将其患有腰椎间盘突出症和损害医疗加以区分，但又未提供相应的证据予以证明其所受损害与产生的医疗费不存在因果关系，应承担举证不能的不利后果。根据内蒙古医科大学附属医院出具的医疗费单据可认定，***已于2016年7月20日做了二次手术，已将体内的固定物取出，已经产生后续治疗费，不应再保留诉权，故原审法院对该项的认定有误，本院应予纠正。
关于误工费，根据”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法院若干问题的解释》”第二十条即”根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，本案中，根据”呼和浩特市第一医院司法鉴定所出具的***的司法鉴定意见书”可认定，***的误工期为120-150日，一审法院酌定为150日并无不当，本院应予支持。***从事的职业为建筑业，未提供最近三年的平均收入状况，故应比照”内蒙古自治区××区交通事故损害赔偿标准”中”（五）建筑业：40935元”的标准计算，其误工费为16822元（40935元÷365天×150天）。故一审判决对该项的认定符合法律规定，本院应予支持。
关于护理费，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条即”护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬计算。护理人员原则上是一人，但医疗机构或鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配置残疾辅助器具的情况确定护理级别”的规定，本案中，根据”呼和浩特市第一医院司法鉴定所出具的***的司法鉴定意见书”可认定，***的护理期为30-60日，一审法院酌定为60日并无不当，本院应予支持。依据”2016年内蒙古道路交通事故赔偿标准”中”护理费应按照2016年居民服务业和其他服务业，每日113元的标准计算”，***的护理费为6780元（113元×60天）。故原审判决对该项的认定符合法律规定，本院应予支持。
关于营养费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条即”营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，本案中，根据”呼和浩特市第一医院司法鉴定所出具的***的司法鉴定意见书”可认定，***的营养期为60-90日，一审法院酌定为60日并无不当，本院应予支持。依据”2016年内蒙古道路交通事故赔偿标准”中”自治区国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每人每天100元计算”，故***的营养费认定为6000元（100元×60天=6000元）。故一审判决对该项的认定符合法律规定，本院应予支持。
关于残疾赔偿金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条即”根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，七十五周岁以上的，按五年计算。”的规定，本案中，***于1972年4月13日出生，经常住所地为城镇，伤残等级为9级、10级，其伤残赔偿指数为22%，参照”2016年内蒙古道路交通事故赔偿标准”中”自治区上一年度城镇居民人均可支配收入30594元计算”，***的残疾赔偿金为134613.60元（30594元×20年×22%）。故原审判决对该项的认定符合法律规定，本院应予支持。
关于精神抚慰金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条即”受害人或者死亡近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》”予以确定，本案中，***被评定为9级伤残、10级伤残，其伤残赔偿指数为22%，故***的精神抚慰金为6600元（30000元×22%）。原审判决对该项的认定符合法律规定，本院应予支持。
关于交通费，根据”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法院若干问题的解释》”第二十二条即”根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点。时间。人数、次数相符合”的规定，本案中，***受伤后在内蒙古医科大学附属医院住院36天，产生了必要的交通费用。根据***提供的交通费票据，一审法院酌定为425元，并无不当，本院应予维持。***认为***的交通费与其就医地点、时间、次数明显不符，但又未提供相应的证据予以佐证，应承担举证不能的不利后果。
关于被扶养人生活费，根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条即”被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”的规定，本案中，本起事故的发生时间为2016年4月25日，根据于占云、曹占荣、于德水、于洋的户口信息以及村委会出具的证明可认定：于占云、曹占荣为农业户口，其被扶养人生活费应按2016年”农村居民人均年生活消费支出标准计算”，于德水、于洋在城镇居住，其被扶养人生活费应按2016年”城镇居民人均消费性支出标准计算”；其中，于占云、曹占荣育有五个子女，分别为：于风英、于风娥、于风枝、于建宏、***。
于占云出生于1941年3月4日，农业户口，需要抚养5年，每一年的被抚养人生活费为2127.40元（10637元÷5人）；曹占荣出生于1946年9月13日，农业户口，需要抚养10年，每一年的被抚养人生活费为2127.40元（10637元÷5人）；***的长子于德水于1998年11月29日出生，农业户口，居住在城镇，需要抚养1年，每一年的被抚养人生活费为10938元（21876元/年÷2人）；长女于洋于2012年12月28日出生，农业户口，居住在城镇，需要抚养14年，每一年的被抚养人生活费为10938元（21876元/年÷2人）。
具体被扶养人生活费金额：1、第一年共有四位被扶养人分别是：于占云、曹占荣、于德水、于洋。每一年的被扶养人生活费为26130.80元（2127.40元+2127.40元+10938元+10938元），已经超过上一年度城镇居民人均年生活消费支出额21876元，故第一年的被扶养人生活费为21876元（21876元×1年）；2、第二年至第五年共有三位被扶养人分别是：于占云、曹占荣、于洋。每一年的被扶养人生活费为15192.80元（10938元+2127.40元+2127.40元），未超过上一年度城镇居民人均年生活消费支出额21876元，故第二年至第五年的被扶养人生活费为60771.20元（15192.80元×4年）；3、第六年至第十年共有两位被扶养人分别是：曹占荣、于洋。每一年的被扶养人生活费为13065.40元（10938元+2127.40元）未超过上一年度城镇居民人均年生活消费支出额21876元，故第六年至第十年的被扶养人生活费为65327元（13065.40元×5年）；4、第十一年至第十四年只有一位被扶养人：于洋，其被扶养人生活费为10938元。综上，本案中，被扶养人生活费共计158912.20元（21876元+60771.20元+65327元+10938元）。因***诉请的被扶养人生活费为43115.40元，故本院应按43115.40元予以支持。故原审判决对该项的认定符合法律规定，本院应予支持。
综上所述，原审法院认定事实清楚，后续治疗费认定有误。***的上诉理由部分成立，上诉请求本院予以部分支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持呼和浩特市玉泉区人民法院（2016）内0104民初3769号民事判决第一项即”一、***于本判决生效之日起七日内赔偿***各项损失253890.70元，呼和浩特市益通科技开发有限责任公司承担连带责任”；
二、撤销呼和浩特市玉泉区人民法院（2016）内0104民初3769号民事判决第二项即”保留***后续治疗的诉权。”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费10888元，由上诉人***负担。
本判决为终审判决。
审判长戴玉英
审判员鄂晓红
审判员张蒙江
二〇一七年十月十日
书记员蔡曦琛
