**、**等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省六盘水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔02民终2072号

上诉人（原审原告）：**，男，1973年3月6日生，土家族，住贵州省遵义市红花岗区。

特别授权委托诉讼代理人：王兴祥，贵州屋脊律师事务所律师，执业证号：15202201410850900。

特别授权委托诉讼代理人：谷昊，贵州屋脊律师事务所律师，执业证号：15202201810048484。

被上诉人（原审被告）：**，女，1983年8月26日生，汉族，住云南省昭通市镇雄县。

特别授权委托诉讼代理人：刘勇，贵州厚度律师事务所律师，执业证号：15202201510728052。

被上诉人（原审被告）：泸州瑞通劳务有限公司，住所地：四川省泸州市江阳区弥陀镇天元街二组，统一社会信用代码：91510502MA63N2GU9B。

法定代表人：蔡军，该公司总经理。

一般授权委托诉讼代理人：饶兴立，四川理光律师事务所律师，执业证号：15105200510334854。

被上诉人（原审被告）：四川泸州通达路桥有限公司，住所地：四川省泸州市江阳区弥陀镇天元街二组，统一社会信用代码：915105002050026675。

法定代表人：曹绍华，该公司总经理。

一般授权委托诉讼代理人：饶兴立，四川理光律师事务所律师，执业证号：15105200510334854。

被上诉人（原审被告）：浙江交工宏途交通建设有限公司，住所地：浙江省杭州市滨江区江陵路2031号钱江大厦8-9楼，统一社会信用代码：913300007338051135。

法定代表人：包纯风，该公司总经理。

一般授权委托诉讼代理人：代先权，贵州恒权律师事务所律师，执业证号：15201201110718901。

被上诉人（原审被告）：贵州省公路开发有限责任公司，住所地：贵州省贵阳市观山湖区阳关大道附100号贵阳高新信息软件中心C栋，统一社会信用代码：91520000214420449F。

法定代表人：袁泉，该公司董事长。

特别授权委托诉讼代理人：张友智，男，1978年12月28日生，仡佬族，该公司职工，住贵州省贵阳市云岩区。

上诉人**因与被上诉人**、泸州瑞通劳务有限公司、四川泸州通达路桥有限公司、浙江交工宏途交通建设有限公司、贵州省公路开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市水城区人民法院（2020）黔0221民初1999号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：一、请求撤销贵州省六盘水市水城区人民法院（2020）黔0221民初1999号民事判决，并依法改判支持上诉人一审诉讼请求；二、本案一、二审的案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实错误，案涉工程系**以名为合伙实为转包的方式，转包给**修建，依法应当将**认定为实际施工人。从形式上，根据**与**签订合伙协议可以看出，案涉工程系由**转包给**，合同中明确写明了**对工程自负盈亏，且由**继续履行**与施工单位及其他施工相对方之间签订的合同。说明**与**所签的合作协议，名为合伙实为转包。一审法院未查明案件事实情况，未认真审查合同内容，简单以**无法提供证据证明其实际施工人身份驳回其一审诉讼请求，无事实及法律依据支撑，应当依法予以纠正。从实质上看，一审中**提供了《劳务协作合同》、《合作协议》、《装载机租赁合同》、《用工合同》、《挖机租赁合同》、《受伤处理协议》、《混领土路面挡土墙劳务承包合同》、《工程机械租赁协议》、收据结算单等证据并申请参与相关合同施工的工人或班主作为证人出庭作证，说明**作为实际施工人就案涉工程用工劳务、机械设备租赁、建设材料的使用等方面均统一安排，实际负责调配，费用也是**垫付，而一审法院却对**一审提供的上述物证及人证视而不见，也不对证据为何达不到**系实际施工人的证明目的进行说理，而是简单粗暴的以达不到证明目的为由驳回**诉讼请求，该做法无法体现裁判的客观严谨及公平公正性，二审法院应依法予以纠正。原审法院适用法律及举证责任分配错误。在**多次现场勘验评估均不到现场的情况下将举证全部分配由**承担，不符合法律规定。本案系建设工程施工合同纠纷，**已完成案涉工程的客观事实不容置疑。正因为**不配合**完成工程签单，强行将**驱逐出场，**为维护自己合法权益才向法院提起诉讼，并申请对案涉工程进行鉴定，由第三方专业评估鉴定机构确定完成的工程量及对应工程价款。一审法院启动了鉴定程序，又对鉴定结果视而不见，对鉴定结果为何无法证明**完成工程量及对应工程价款未进行说理，属于有证不认，查案不实，定案随意，二审应依法予以纠正。**作为实际施工人，在工程中处于弱势一方，无法强迫**给予现场签证单。人民法院若在审查建设工程案件时，仅停留于形式审查，未结合案件整体、当事双方在案件中的具体作用，只要实际施工人没有签证单等书面证据证明，即使到法院诉讼，也会被因证据不足驳回，将会导致今后施工单位均不会配合实际施工人办理签证单。建设工程施工系客观事实，在本案中法院多次组织现场勘验或鉴定，**均到场指认自己施工的工程位置及工程量，而**却采取逃避的方式，未到现场对其提出争议的工程进行指认，说明其在逃避确认**的工程量。人民法院依法启动的鉴定程序，与诉讼程序一样，系法院为查明案件事实所做出的具有法律效力诉讼活动。不配合鉴定不到现场指认应当视为其放弃相应诉讼权利，应以评估报告为准确定**完成工程量及对应工程价款。**在本案中不仅没有因其逃避诉讼活动承担相应法律后果，还使一审法院以**证据不足驳回了其诉讼请求，与公平正义原则和立法初衷相违背。在**已经提供多份物证及人证证明实际施工的情况下，对于完成的工程量存在争议，人民法院启动评估鉴定程序现场指认时**就应当到场对所谓由其完工部分的工程进行指认，**逃避该程序，只能说明其放弃相应诉讼权利并认为工程量不存在争议，或企图让法院无法查清案件事实。因此，完成工程量及对应工程价款的证明责任，在**不配合鉴定的情况下，应当依法以评估报告为准予以确认，而不是错误将举证责任完全判定由**承担。

**辩称，**称案涉工程名为合伙实为转包，没有任何事实和法律依据。**与**之间是典型的合伙关系，且对合伙进行了全部结算，**并不欠**任何款项，**在上诉状中提到的能证实其系实际施工人的证据仅是**单方想法，达不到其证明目的。**称一审法院举证责任分配错误且**多次现场勘验均不到场，认为影响了一审判决的公证，这一上诉理由没有事实及法律依据。**在一审中所申请的鉴定程序不符合规定，**在鉴定机构的送达函中进行了明确回复。关于启动工程鉴定，当事人是否到场并不影响鉴定结论，所以**所称一审法院简单粗暴的驳回其起诉，判决错误，无任何法律依据。本案客观事实是**根本就不是其所称的实际施工人，案涉工程全部是由**完成，所以**的上诉请求不应得到支持。恳请二审法院依法维持原判。

泸州瑞通劳务有限公司、四川泸州通达路桥有限公司辩称，实际施工人身份并不能基于**与**间的合同约定成立，其应当根据工程实际施工活动、原材料采购、现场管理、资金筹备及支付等具体的客观事项进行判断，本案中泸州瑞通劳务有限公司作为劳务公司的施工单位，对现场情况有较为充分的了解，并不存在**所称的对项目工程实际施工等情形，且泸州瑞通劳务有限公司已经监督对劳务班组的人工费用以及项目所涉材料费用款项进行了支付，不存在**有组织人员、购进材料等事实，且**与**间的合同关系仅仅维持了短暂的时间，而项目工程主要的施工成果均是在**与**解除合同之后所完成，因此客观上**不可能具备实际施工人的身份。谁主张谁举证是民事诉讼的基本原则，本案中**要求支付390余万的工程款，其依法应当承担相应的举证证明责任，其不能以自身未能充分举证或所举证据与实际情况存在巨大差异而要求其他案件参与人协助或承担其应当承担的举证义务，该理由不符合法律规定。原审判决所认定的事实部分，基本与客观事实是一致，且适用法律正确，不存在依法应当改判的情形，请求驳回**的上诉请求。

浙江交工宏途交通建设有限公司辩称，在一审中，**并未在一审诉讼请求中明确提出确认其为实际施工人，一审法院以不告不理的原则和根据案件查明的事实，认定**不是涉案实际施工人，符合客观事实及法律规定。没有证据证明涉案工程是**独立完成，即便在一审中启动鉴定程序也不能证明涉案工程系**施工，鉴定程序应当是在明确实际施工人的情况下，争议各方对涉案工程的工程量或者单价有异议的情况下才启动，而本案显然不是。鉴定程序出现的各种情况，在一审中各被上诉人均提出异议，不存在**所称鉴定结论确认其为实际施工人的情况，现场的指认并不能证明涉案工程就是**所为，如按照**的逻辑思维，任何人都可以通过合法的诉讼途径在对方不认可其实际施工的情况下启动鉴定程序，指认某一工程为其施工，根据鉴定结论就称这一工程系其施工，这明显违背常识。一审法院根据谁主张谁举证的原则分配举证责任符合法律规定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审法院在查明案件事实基础上应当驳回**的上诉请求。

贵州省公路开发有限责任公司辩称，答辩意见与一审答辩意见一致，且与浙江交工宏途交通建设有限公司的答辩意见一致。

**向一审法院起诉请求：1、判令原告与被告**签订的《合作协议》无效；2、判令五被告连带支付原告工程款390万元（具体以委托的第三方审计结果为准）；3、案件受理费由五被告承担。

一审法院认定事实：贵州省公路开发有限责任公司是贵州省县乡公路路面改善工程的发包人，浙江交工宏途交通建设有限公司是上述工程的承包人。浙江交工宏途交通建设有限公司在承包上述工程后将该工程（合同段名称：ＸＸＳＳ-1）的路面及附属等承包给泸州瑞通劳务有限公司进行劳务施工。泸州瑞通劳务有限公司于2019年12月02日与**签订公路工程施工劳务协作合同，约定将水城县蟠龙境内蟠龙-二道岩等段由**进行劳务协作，工期为2019年12月02日-2020年04月15日，承包单价暂定8080230元人民币。2019年12月24日，**与**签订合作协议，约定将其承包的蟠龙-猴儿关水泥土、蟠龙-二道岩水泥路交由**完成，**向**支付合作费用1000000元，**应于进场接手时支付300000元，2020年01月20日支付600000元，2020年04月15日支付100000元，**负责协调堵工和政府关系，其管理人员工资由**承担，**不负责工程中出现的一切质量问题，如果**施工出现问题，工期质量达不到项目部要求，合同就由**接管实施，**投入的一切费用不予计算，合同还对其他方面进行了约定。**为证明其进行了实际施工向法院提交《泸州瑞通劳务有限公司法人授权委托书》、《装载机租赁合同》、《用工合同》、《挖机租赁合同》、《内部劳务分包协议》、《受伤处理协议》、《混凝土路面挡土墙劳务承包合同》、《工程机械租赁协议》、收据结算单、收条、证人证言等证明系其实际进行施工。**否认**进行实际施工而是其自行组织施工并向法院提交会议记录、采购砂石料结算单、结算单、柴油供应明细结算单、转账记录、砂石料购销合同、证人刘某、宋某、周某、杨某的证言等以证明系其自行组织施工，同时其主张已于2020年03月中旬与**协商解除了合作协议，并提供了**出具的收条证明向**退还保证金260000元。根据**申请，委托贵州皓天工程造价咨询有限公司对本案争议的蟠龙-二道岩、蟠龙-猴儿关两段公路路面工程造价进行鉴定，鉴定意见：水城县蟠龙镇“蟠龙-二道岩”、“蟠龙-猴儿关”两段县乡公路路面改善工程造价为人民币3533044.32元。上述两段工程在2020年08月前尚未验收，**自述已收到泸州瑞通劳务有限公司付款400余万元，泸州瑞通劳务有限公司自述已经向**支付5316695元。

一审法院认为，对于原告**与被告**签订的合作协议是否合法有效问题，从**与泸州瑞通劳务有限公司签订的劳务协作合同及**与被告**签订的合作协议约定内容来看，均系约定对公路路面等劳务内容进行施工，不涉及工程设计等科技技术含量问题，相关法律法规也未对劳务性质工程进行资质限制和禁止，故合作协议未违反法律法规效力性强制性规定、禁止性规定，也不违背公序良俗，合法有效。对于原告**是否是实际施工人、完成施工工程量多少、工程价款多少问题，原告**依法应负举证责任，其提供的证据不能充分证明自己进行了实际施工、施工工程量多少及应付价款多少，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，原告**应承担举证不能的不利后果，对原告**的诉讼请求不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决:驳回原告**的诉讼请求。案件受理费38000元，鉴定费60000元，财产保全费5000元,由原告**负担。

二审中，**向本院提交以下证据：

1、2020年4月30日，被上诉人**的委托书一份及**持委托书的照片一份，拟证明**作为案涉工程的实际施工人委托**支付案外人钢材款、劳务工资。

被上诉人**质证认为，对该证据三性不予认可，但委托书中提到的款项本身就是**对外支付的，并未受任何人委托，因为该委托书并没有受托人**的签字。

被上诉人泸州瑞通劳务有限公司、四川泸州通达路桥有限公司质证认为，该组证据从形式来看不符合举证要求的法定形式，从表现看是照片的复印件不是原件，从内容来看也是单方意思表示，没有受托人的认可，即没有意思表示一致的情形。该组证据只是上诉人个人的认识和见解，达不到其证明目的，因此对该证据三性均不认可。

被上诉人浙江交工宏途交通建设有限公司质证认为，对真实性有异议，该委托书并没有受托人签字，只是上诉人单方意思表示，不能达到其证明目的，其余质证意见与前述代理人的陈述一致。

被上诉人贵州省公路开发有限责任公司质证意见与前述被上诉人质证意见一致。

2、申请证人冯某、林某出庭作证，拟证明上诉人系案涉工程实际施工人；上诉人所完成工程项目与工程量与一审工程造价鉴定意见书所记载的工程项目与工程量一致。

被上诉人**质证认为，证人证言大部分属于虚假陈述，但是以下三点能够证实上诉人不是实际施工人：一、证人在庭审中陈述的所谓能证实上诉人是实际施工人的证言是因为二证人不懂实际施工人的法律概念，通过代理人的询问，能证实**与**合作期间具体施工的时间截止2020年3月前，从一审中**出示的证据，特别是蟠龙村委会出具的证明能证实**与**合作期间，所实施的工程时间不到1个月，且这一个月中主要是设备的购买及搭建，根本没有具体实施工作；二、本案在一审中**已举证证明案涉工程主要是2020年3月后才具体开始实施，所完成的量也集中在3月以后；三、二证人的证言前后矛盾，且明确了案涉路段只是有多个施工队伍在场施工，但不能明确是谁的施工队伍，从而说明了上诉人申请证人作证的证明目的不能实现。

被上诉人泸州瑞通劳务有限公司、四川泸州通达路桥有限公司质证认为，二证人证言相互矛盾，且各自证言前后矛盾。证人冯某接受询问过程中明确谈到**在期间对管理人员、施工班组的任用和更换，而作为施工班组的林某竟然陈述不知道**这个人。林某的证言前后矛盾，其在自述过程中对其实施的劳务内容陈述未包含路面铺设，但在此后回答被上诉人提问及法庭询问时又新增了路面铺设部分，且对于工程量的确认，前后矛盾。两证人均未客观陈述工程事实，案涉工程的开工时间是由开工报告进行明确，其中猴儿关的开工时间并非2019年11月，而是2019年12月4日，蟠龙二道岩是在2019年12月14日正式开工，两个项目工程在2020年1月16日进行现场收方，但作为称自己是施工班组的林某不知道也未参与相应的现场收方，这与客观事实严重不符。且根据实际收方情况看，猴儿关段在停工之前的全部工程价款仅为126567元，其中还包含了甲供材部分，而林某所称其应该拿140000元显然与客观事实不符。对于复工时间，冯某提到是在2020年2月份，但该时间正值疫情期间，是不可能也不允许开展工程建设活动的，因此，两证人证言中有关**实施工程以及对**身份的认定是虚假陈述，法庭不应当采信。有关**在工程中实施管理的情况，由于与泸州瑞通劳务有限公司、四川泸州通达路桥有限公司掌握的实际情况较为贴近，此部分内容具备采信条件。

被上诉人浙江交工宏途交通建设有限公司质证认为，同意以上三被上诉人的质证意见，补充：根据鉴定报告第18页第九条载明，该鉴定意见明确，本鉴定意见只能作为确定涉案工程造价的依据，而不能作为涉案工程由谁施工的依据，故上诉人申请二证人证言前后矛盾，且与上诉人在工程上有利害关系，其证言不应被法庭采信，法庭应尊重鉴定意见书的鉴定结论。

被上诉人贵州省公路开发有限责任公司质证意见与浙江交工宏途交通建设有限公司质证意见一致。

上诉人**提交的第一组证据不能达到其证明目的，本院不予采信。两位证人陈述的证言存在矛盾之处，无相应证据佐证，且二人也不能证实案涉工程造价鉴定意见书中的工程系**完成，本院不予采信。

被上诉人**、泸州瑞通劳务有限公司、四川泸州通达路桥有限公司、浙江交工宏途交通建设有限公司、贵州省公路开发有限责任公司均未向本院提交证据。

二审经审理查明的事实与一审基本一致，对一审查明的事实本院予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点主要是：一、上诉人与被上诉人**签订的案涉《合作协议》效力应如何认定；二、上诉人主张的案涉工程款项是否应当予以支持，若应支持，应由谁承担支付责任。

关于第一个争议焦点。经审查，上诉人与被上诉人**签订的《合作协议》，虽名为合作，但实为**收取1000000元款项，将其取得的施工内容，转包给上诉人进行施工。虽一审法院认为，该协议约定的内容，均系对公路路面等劳务内容进行施工，但结合**与泸州瑞通劳务有限公司签的《公路工程施工劳务协作合同》，**从泸州瑞通劳务有限公司取得的工作内容为“详见附件一《劳务工作量清单》及业主招标文件中明示或暗示的与清单相对应的一切工程内容，以及上述文件中没有规定但在施工过程中可能出现的所有与工程相关的内容”及合同附件《劳务工程量清单》内容，**与泸州瑞通劳务有限公司所签的名为劳务协作合同，实为建设工程的转包。**将其转包而来的工程，以签订合作协议的方式，又转包给**，二人均无承担相应工程的资质，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定,**因与**签的合作协议实为建设工程施工合同，因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。一审判决认定该协议有效错误，本院予以纠正。

关于第二个争议焦点。根据《最高人民法院关于适用的司法解释》第九十条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，**提交的证据并不能证明其施工时间、施工的具体内容、范围，且在**不认可**实际完成工程量及价款的情况下，**应对实际施工的范围，已经完成的工程量、工程已经验收合格具备款项支付条件、应支付工程价款的事实承担举证责任，因**所提供的证据对上事实均不能证明，故对其诉请要求被上诉人承担相应付款义务的诉请不予支持。虽案涉《工程造价鉴定意见书》客观体现了所鉴定工程的工程量及相应工程造价，但因**提交的证据不能证实所鉴定的工程全部系其投资施工完成，故不能作为认定**工程款的依据。

综上所述，上诉人**的上诉请求均不能成立，应予驳回；根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持”，一审判决认定事实清楚，但适用法律部分错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款，《最高人民法院关于适用的司法解释》第九十条、第三百三十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费38000元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　孙岩

审判员　　龙婷

审判员　　**

二〇二一年十月十五日

书记员　　张莉