浙江中超建设集团有限公司、江苏巴安建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁09民终2262号

上诉人（原审原告）：浙江中超建设集团有限公司，住所地：浙江省诸暨市陶朱街道西二环路268号华汇大厦第二十层。

法定代表人：张建华，董事长。

委托诉讼代理人：章东权，上海信冠律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏巴安建设工程有限公司，住所地：江苏省南通市港闸区长泰路978号。

法定代表人：金鑫，董事长。

委托诉讼代理人：王征，山东盈和盈律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邵长亮，山东盈和盈律师事务所律师。

原审第三人：泰安市巴安汶河湿地生态园有限公司，住所地泰安市开发区北集坡街道办事处泉林庄村村东头泉林坝指挥楼。

法定代表人：王贤，董事长。

委托诉讼代理人：王征，山东盈和盈律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邵长亮，山东盈和盈律师事务所律师。

上诉人浙江中超建设集团有限公司（以下简称浙江中超公司）因与被上诉人江苏巴安建设工程有限公司（以下简称江苏巴安公司）、原审第三人泰安市巴安汶河湿地生态园有限公司（以下简称泰安巴安公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院（2021）鲁0911民初2433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人浙江中超公司上诉请求：1.请求撤销原审判决，依法予以改判为由被上诉人向上诉人支付工程款共计人民币3809810.25元及相应的利息损失（以3809810.25元为本金基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR标准，自2021年2月4日起计算至判决生效之日止）；2.诉讼费用均由被上诉人负担。事实和理由：上诉人与江苏巴安公司及第三人泰安巴安公司因建设工程施工合同纠纷一案，诉至原审法院，上诉人诉请主张由江苏巴安公司向上诉人支付拖欠工程款计人民币（下同）6030196.18元及相应的利息损失，原审法院经审理后，判决由被上诉人江苏巴安公司向上诉人支付工程款1429471.07元及相应的利息损失，并驳回了上诉人的其他诉讼请求。对于原审法院查明的案件事实、适用的法律等方面，除原审法院已认定的1429471.07元外，上诉人认为原审法院还存在着查明事实不清、适用法律错误等一系列问题，从而导致最终作出了不公正的判决结果，其具体理由如下：1.本案中，经过原审法院所依法委托的司法鉴定机构的意见显示，上诉人所主张的“实际使用抽水及发电台班费用”经鉴定最终的金额为2017532.92元，而原审法院却错误地认定“工程量确认单上仅有张伟和冯宇乾的签字，没有施工单位及建设单位签章确认，即使张伟和冯宇乾系监理公司工程师，仅有监理工程师签认的工程量确认单，也无法推定建设单位认可该确认单，不发生签证效力”，但事实上，上诉人在原审中所提交的抽水及发电台班工程量确认单上面，除了监理工程师张伟的签字外，还有施工单位俞松林、薛志（形似）刚（经上诉人方第2页共5页核实后确认，该签字人员实为被上诉人公司的施工现场负责人顾晨刚，下同）签字，其中俞松林系作为上诉人一方的代表，薛志（形似）刚系作为被上诉人一方的代表，该份工程量确认单上所载明的施工单位即为江苏巴安公司，而俞松林及薛志（形似）刚曾在其余的多份工程量确认单上均共同作为江苏巴安公司方的代表予以签字确认，同时加盖了被上诉人江苏巴安公司公司的公章，在本案中所出现的所有六方签证中，上述两人均系作为江苏巴安公司方的代表予以签字确认，由此可见，俞松林及薛志（形似）完全可以代表被上诉人一方签署具体的工程量确认单；同时，在原审的庭审过程中，上诉人已明确主张并出示相关证据，用以证明该名人员某某刚系作为被上诉人一方的代表签字，由此可见，某某刚确系代表被上诉人一方的现场施工负责人，其在工程量确认单（即工程签证）上面的签字行为完全可以代表被上诉人一方，故上述抽水及发电台班工程签证的真实性、合法性及关联性已经得到了包括监理单位、上诉人、被上诉人在内的三家单位共同确认，理应对被上诉人一方发生法律约束力。本案中的法律关系发生在被上诉人一方作为发包人、上诉人一方作为承包人的建设工程施工合同法律关系，而上诉人也系主张由被上诉人向上诉人支付该笔工程款项，仅需得到被上诉人一方的确认即可，无需得到涉案工程建设单位的最终认可，从上述工程量确认单最终形成的内容来看，该份工程签证已经得到了作为发包人的被上诉人和监理单位的共同确认，理应依法具有充足的法律效力。原审法院明显忽视了如此重要的细节事实，从而作出了错误的认定，理应依法予以纠正、并改判由被上诉人向上诉人支付该部分已经通过最终鉴定确认的实际使用抽水及发电台班费用2017532.92元。此外，在原审的多次庭审过程中，被上诉人一方从未否认过上诉人进行过抽水及发电的施工作业任务，其仅认为该部分费用已经作为措施费包干纳入到最终的结算工程款之中，但事实上，结合双方所提交的证据显示，1263万元合同内的最终结算工程造价内，并不包含上述抽水及发电台班的费用，而被上诉人所出具的招投标文件也系其向建设单位所出具的相关招标文件，对上诉人一方并不产生法律约束力。实际使用抽水及发电台班作为上诉人一方实际完成的工程量，且得到了被上诉人一方通过签署工程量确认单的方式予以签证确认，其已经能够通过司法鉴定来确定最终的工程造价，该部分上诉人实际完成的工程量理应由被上诉人支付给上诉人。2.原审法院对于窝工损失，既已认定“被告方（即被上诉人，下同）认可殷晓建签字确认的机械怠工、人员怠工情况表，其他的不予认可，对于被告认可的部分，本院予以确认。”由此可见，原审法院已经认可了本案中存在着窝工的事实，而司法鉴定已经对于机械窝工进行了最终的金额鉴定确认为219166.26元，该部分费用理应由被上诉人支付给上诉人。原审出具的司法鉴定有关机械窝工的计算，系依据上述被上诉人一方已经确认的机械怠工情况表，并结合被上诉人于2016年4月23日向业主管委会发送的一份公函中所明确主张的2016年3月20日至2016年4月23日的窝工期间计算得出，并非依据上诉人一方的单方面主张计算得出，该部分鉴定结论得出的机械窝工费用完全符合现场的实际机械怠工状况以及由此所产生的损失费用情况，理应由被上诉人将机械窝工费用共计219166.26元支付给上诉人。3.对于原审法院未能认定的人员窝工损失，鉴定机构已经在鉴定报告后补的说明中明确提出“对于人员窝工事项需要涉案各方进行相应质证，如果事实存在，涉案各方可以参照定额工日76元对此费用进司行协商确定。”由此可见，只要能够证明窝工事实的客观存在，该部分已经通过司法鉴定计算得出的窝工数量1890工即可按照76元/工日来予以计算。而该部分签字的情况表中即包含了具体每天的窝工人员数量，而窝工的天数可以通过被上诉人一方认可的公函内容得到印证，故人员窝工的费用完全可以得到鉴定确认。原审法院在原审裁决中居然认定原告可就窝工损失，再另行起诉。综上所述，原审法院除已经认定的1429471.07元外，对于另外的抽水及发电台班费用2017532.92元、机械窝工费用219166.26元、人员窝工费用143640元，在原审过程中未能充分查明案件的客观事实，且错误地适用法律，从而作出了对上诉人极其不公的判决结果，被上诉人理应将上述合计3809810.25元工程款项一并支付给上诉人。

被上诉人江苏巴安公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以依法驳回。事实与理由：1.双方签订的《河道施工合同》，结算系依据被上诉人审计结算价款下浮5%进行结算。双方没有具体进行招投标等文件，上诉人提供的所有文件均系自己自行制作，并作为证据提交，不能作为定案的依据。2.关于上诉人主张的抽水台班费用系被上诉人提供的《投标文件》（被上诉人与总包之间）和双方合同约定的措施费用。抽水工程只是在本案泉林坝驳岸挡墙工程，措施项目中“围堰填筑”项目涉及，即投标文件清单中“泉林坝驳岸挡墙”措施项目清单与计价表（二）第6项DB004工程，其他工程均不涉及。该项目工程量确认单编号I-BJJG-010,I-BJJG-011,I-BJJG-020共计3张）为3032.24+10995.87+6399.44=20427.55m3。其中在涉案项目的投标文件清单中“泉林坝驳岸挡墙”措施项目清单与计价表（二）中第7项DB0012工程已经包含了抽水措施（项目特征明确“施工排水含抽水台日、抽水泵、管的安拆费用”）。故抽水工程属于本案合同内的工程措施费用，合同内工程量价款我方已经全部支付完毕，抽水台班费用并不是合同外增项。3.上诉人提交的抽水台班证据材料系自行制作，其中上诉人自行统计的抽水台班清单更是只有监理签字，连签字日期都没有。从其表现形式来看，是一次性签字完成，与建设工程签证实际情况和习惯严重不符，现场监理签字应当为实时签字，但在本案中上诉人提交的证据，期间自2012年6月-12月，长达6个月，且机械均为24小时不间断抽水，根本是不能实现的，存在明显的造假可能。且现场监理签字时间无法确认，签字时是否还在该项目上担任监理都无从考证，该证据从根本上不能作为有效证据使用。且针对该项鉴定事宜，鉴定机构给出的是争议事项，对于该鉴定结论，不能作为人民法院作出肯定性判决的依据。一审法院对此根据《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》进行了综合认定，对此认定正确，适用法律正确。4.关于窝工损失和机械怠工费用，本身证据系上诉人单方制作，且其提供的证据统计资料并无任何单位的认定，鉴定机构本身对于该块鉴定给出“窝工损失”无相关签证，仅依据上诉人提交的数据进行的单独列出。该意见不能作为法院定案的依据。上诉人主张的1890工等均是自己自行统计，均不是有效证据，上诉人对于自己的主张，没有提供有效的证据，一审法院对此告知上诉人可就窝工损失另行起诉，已经网开一面。上诉人对于该部分的主张应当承担举证不能的不利后果。综上，上诉人的上诉无事实和法律依据，请求法院依法驳回其上诉，维持原判。

原审第三人泰安巴安公司述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

浙江中超公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告向原告支付拖欠工程款项共计人民币6030196.18元及相应的利息损失(以6030196.18元为本金基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR标准，自起诉之日起计算至判决生效之日止)。2、本案的诉讼费用(包括但不限于案件受理费、保全费、担保手续费等)均由被告负责承担。

一审法院认定事实：2016年3月18日，原告浙江中超建设集团有限公司（分包人）与江苏巴安建设工程有限公司（发包人）签订《泰安市徂汶景区汶河湿地生态保护与综合利用PPP项目河道施工合同》一份，合同中约定，原告浙江中超建设集团有限公司承包泰安徂汶景区汶河湿地生态保护与综合利用PPP项目河道驳岸、河道清淤等，合同暂定金额1263万元，在发包方的结算价的基础上再下浮5%（定额标准为：执行《山东省建筑工程工程量清单计价范围》以及山东省、泰安市相关规定；人工日单价、施工机械台班单价按照工程造价管理机构现行规定执行；材料价格参照泰安市同期工程造价信息中的指导价），以山东省泰安市审计局审计结果为最终依据；变更部分经发包人与分包人协商后确定，在得到最终审计认可后就利润部分进行分成，发包人占60%，承包人占40%。合同中约定，浙江中超建设集团有限公司委派余松林为分包项目经理。合同中第六条约定合同价款与支付：本合同价款采用定额下浮方式。双方约定的工程款支付方式和时间：施工单位在工程量完成30%后，开始支付首批施工款，前期完成的30%工程量分5个月支付平摊至每月的进度款中；当月工程款支付至当月完成量的75%，交付验收后支付至总工程量的85%，竣工结算后支付至总工程量的95%，5%质保金。涉案工程系江苏巴安公司从泰安巴安公司处承包。原被告双方签订合同后，案外人北京金港建设股份有限公司先进场施工，后原告进场施工。北京金港建设股份有限公司出具证明，将施工部分的工程款同意由原告主张。在付款过程中，被告江苏巴安建设工程有限公司一直向原告付款，合同内工程价款，被告江苏巴安建设工程有限公司已向原告支付11815000元。案件审理过程中，原告向本院提出申请，要求对原告施工的合同外增加工程价款:土方堆存Ⅱ区堆存土方合价、施工签证、实际使用抽水及发电台班费用、窝工费用、措施费（模板、脚手架及大型机械）等在内的工程量及价款进行司法鉴定。本院依法委托泰安泰山建设项目咨询有限公司对原告申请的事项进行了鉴定，该鉴定机构出具泰山鉴报字第11号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：(一)土方堆存Ⅱ区堆存土方翻料费用为316102.99元。(二)施工签证费用为645729.16元。(三)鉴定委托事项“措施费(模板、脚手架及大型机械)”费用为467638.92元。(四)质证笔录上涉案各方存有争议事项：1、鉴定委托事项“实际使用抽水及发电台班费用”，工程量确认单上有张伟和冯宇乾签字，此项费用为2017532.92元。2、鉴定委托事项“窝工费用”，无相关签证依据，数量依据申请人提交数据，费用单独列出，仅供法院审理此案参考使用。人员窝工因无相关鉴定计价标准，故该费用无法鉴定；机械台班窝工费用为219166.26元。该鉴定机构2021年10月25日出具说明一份，涉案各方可参照定额工日76元。原告为此支付鉴定费80000元。原告庭审中提供2016年4月1日停止施工后，泰安巴安公司工作人员殷晓建签收的机械怠工、人员怠工情况表（2016年4月2日至7日），其他时间无被告方以及第三方工作人员签字。2016年4月2日至4月7日期间，每日挖机三台、装载机二台、土方车十七辆，施工人员五十五人（含挖机司机、土方车司机）。以上事实由原被告陈述、承包合同、鉴定意见书、发票等在卷予以证实。

一审法院认为，涉案工程系江苏巴安公司从第三人泰安巴安公司处承包。原告浙江中超公司与江苏巴安公司之间签订的《泰安市徂汶景区汶河湿地生态保护与综合利用PPP项目河道施工合同》内容合法、意思表示真实、主体适格，系有效合同，原被告双方应依约履行。现原告提出的诉讼请求未涉及合同约定的工程款，其诉讼请求主张系合同外增加工程量部分。被告江苏巴安对泰山鉴报字第11号工程造价鉴定意见书，鉴定意见中前三项鉴定结论均无异议。前三项鉴定结论为：(一)土方堆存Ⅱ区堆存土方翻料费用为316102.99元。(二)施工签证费用为645729.16元。(三)鉴定委托事项“措施费(模板、脚手架及大型机械)”费用为467638.92元。三项共计工程款为1429471.07元。对于被告江苏巴安有异议，不予认可的“实际使用抽水及发电台班费用”2017532.92元，工程量确认单上仅有张伟和冯宇乾签字，没有施工单位以及建设单位签章确认。即使张伟和冯宇乾系监理公司工程师，仅有监理工程师签认的工程量确认单，也无法推定建设单位认可该确认单，不发生签证效力。首先，按照《中华人民共和国建筑法》第三十二条，《建设工程质量管理条例》第三十六条、第三十七条、第三十八条，《建设工程安全生产管理条例》第十四条规定等规定，监理工程师不具备签认工程量报表的法定职责。况且原被告在施工合同中也未约定监理工程师具备签认工程量的职责。因此，对于被告的异议，原审法院予以采信。关于窝工损失，被告方认可殷晓建签字确认的机械怠工、人员怠工情况表，其他的不予认可。对于被告认可的部分，原审法院予以确认。由于原告申请的司法鉴定，系依据原告自己计算的误工时间进行鉴定计算的，且与被告认可的挖机三台、装载机两台、土方车十七辆不符，计算窝工损失的依据，本院无法参考。人员窝工损失，鉴定机构建议76元/日，原告窝工人员中涉及挖机司机、土方车司机，本院无法参考。原告可就窝工损失，再另行起诉。原告未要求第三人承担支付工程款的责任，因此，第三人泰安巴安公司不需承担付款责任。为此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第（三）款、第二十条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、被告江苏巴安建设工程有限公司支付原告浙江中超建设集团有限公司工程款1429471.07元并赔偿利息损失（以1429471.07元为基数自2021年2月4日起至付款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算），限被告自本判决生效之日起五日内履行；二、驳回原告浙江中超建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27005.5元，由原告浙江中超建设集团有限公司负担20253.5元，被告江苏巴安建设工程有限公司负担6752元，财产保全费5000元，由被告江苏巴安建设工程有限公司负担，鉴定费80000元，由原告浙江中超建设集团有限公司负担50000元，被告江苏巴安建设工程有限公司负担30000元。

二审中，当事人均未提交新证据。

二审审理中，被上诉人江苏巴安公司主张抽水台班工程本身就是合同内的措施项目，是施工所必须进行的抽水，已经由被上诉人进行了支付，上诉人之所以要另行再主张降排水设备台班费用是因为上诉人在施工时雨水较多，可能增加了排水，但是该项工程是合同内施工所必须的措施项目，不属于合同外的增项。被上诉人江苏巴安公司二审庭后提交书面回复，内容主要为：顾晨刚在2016年期间确实系在涉案工程项目负责，但该员工在2017年11月就已经从江苏巴安公司离职，经公司法定代理人向顾晨刚核实，其回复在涉案工程，工程量确认单中有江苏巴安公司盖章的均系其签字，在涉案的抽水台班的工程量确认单是否有签过字由于时间较长已经记不清了，但其明确抽水是措施费用，是合同内的工程量，所以该工程量不能再单独列出，施工单位、建设单位、监理单位、审计单位均不认可，故后续都没有签字、盖章确认。

本院二审经审理查明的其他事实与一审审理查明相一致，本院依法予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，否则将承担对自己不利的法律后果。首先，关于实际使用抽水及发电台班费用的认定问题，根据上诉人一审提交的该项目工程量确认单中，有监理单位张伟的签字，施工单位处有俞松林、顾晨刚（形似）的签名，但均未加盖施工单位、监理单位、审计单位、建设单位等各单位公章，并且依据被上诉人提交的向案外人顾晨刚核实后的回复意见称，案外人顾晨刚确实在2016年期间负责涉案工程项目，但其明确抽水是措施费用，是合同内的工程量，所以该工程量不能再单独列出，施工单位、建设单位、监理单位、审计单位均不认可，故后续都没有签字、盖章确认。上诉人浙江中超公司在本案中并未能提供充分证据证实该项内容属于合同外增加工程量，故本院对于其该项主张不予支持；其次，关于窝工损失的认定问题。原审法院对于被上诉人认可的由殷晓建签字确认的机械怠工、人员怠工情况表予以了认定，但因上诉人一审申请的司法鉴定系依据其自行计算的误工时间进行计算且与被上诉人认可的挖机、装载机、土方车的数量不符，故原审法院对此未予参考并无不当，本院对此予以维持；再次，关于人员窝工损失问题，鉴定机构建议76元/日，但一审法院鉴于上诉人窝工人员中涉及挖机、土方车司机而无法参考亦无明显不当，本院亦予以维持。上诉人可待日后证据充分后就窝工损失另行主张权利。

综上所述，上诉人浙江中超公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费37278元，由上诉人浙江中超建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　阎　鹏

审判员　薛　茜

审判员　张晓丹

二〇二二年八月五日

书记员　宋　丹