某某、江苏巴安建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省泰安高新技术产业开发区人民法院 民事判决书 (2022)鲁0991民初304号 原告：***，男，1971年3月2日出生，汉族，住浙江省象山县丹西街道***村***102号。 委托诉讼代理人：***，浙江甬泰律师事务所律师。 被告：江苏巴安建设工程有限公司,住所地：江苏省南通市港闸区长泰路978号。 法定代表人：**，职务：董事长。 被告：上海巴安水务股份有限公司,住所地：上海市青浦区**塘路666号。 法定代表人：**，职务：总经理。 被告：泰安市巴安汶河湿地生态园有限公司,住所地：山东省泰安开发区北集坡街道办事处泉林庄村村东头泉林坝综合指挥楼。 法定代表人：**，职务：董事长。 以上三被告委托诉讼代理人：**，***和盈律师事务所律师。 以上三被告委托诉讼代理人：***，***和盈律师事务所律师。 第三人：山东滕国建设工程有限公司，住所地：山东省枣庄市滕州市东沙河镇朝阳社区1903号。 法定代表人：**，职务：总经理。 委托诉讼代理人：***，山东腾国律师事务所律师。 原告***与被告江苏巴安建设工程有限公司（以下简称江苏巴安公司）、被告上海巴安水务股份有限公司（以下简称上海巴安公司）、被告泰安市巴安汶河湿地生态园有限公司（以下简称泰安巴安公司）、第三人山东滕国建设工程有限公司（以下简称滕国公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年12月17日作出（2020）鲁0991民初27号民事判决后，被告江苏巴安公司、上海巴安公司、泰安巴安公司向泰安市中级人民法院申请再审，泰安市中级人民法院于2021年12月16日以（2021）鲁09民再135号民事裁定，发回本院重审。本院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人***，被告江苏巴安公司、上海巴安公司、泰安巴安公司共同委托诉讼代理人**、***，第三人滕国公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求1、请求判令被告江苏巴安建设工程有限公司支付原告工程款370.53816万元、材料补差款1049.461206万元及利息32.897万元（工程款利息计算以370.53816万为基数自2019年10月17日起按中国人民银行同期同类贷款利率4.35%计算至实际支付之日止；材料补差款利息计算以1049.461206万元为基数自2019年5月6日起按中国人民银行同期同类贷款利率4.35%计算至实际支付之日止；现暂计算至今2019年12月31日），以上合计1452.896万元。2、请求判令被告上海巴安水务股份有限公司退还原告的投标保证金5万元，并对上述工程款项承担连带支付责任。3、请求判令被告泰安市巴安汶河湿地生态园有限公司在欠付工程价款范围内承担支付责任。4、本案诉讼费用由三被告承担。事实与理由：原告是挂靠在滕国公司名下的实际施工人，2016年9月29日被告上海巴安公司就泰安市汶河湿地生态保护与综合利用ＰＰＰ项目标段***、游客服务中心公开招标，原告指示朋友**在2016年10月8日向上海巴安公司汇去投标保证金5万元，同时原告以滕国公司名义投标并于2016年10月9日中标。中标后，在上海巴安公司的要求下，2016年10月18日原告以挂靠单位滕国公司与被告江苏巴安公司在上海巴安公司所在地上海青浦区签订了施工合同，并同步进厂施工。2017年原告在江苏巴安公司的指示下，日常工作转向泰安市巴安公司对接与汇报。2018年6月原告以挂靠单位滕国公司与泰安巴安公司就施工期间材料价差达成了《建设工程施工合同补充协议》。2017年10月16日主体结构工程质量验收合格，2018年5月10日工程正式移交给泰安巴安公司，2018年6月26日双方进行了资料交接。2019年5月31日各方对工程量进行了核算并确认，工程总造价经优惠后结算价为5866.53816万元（不包括材料补差款1049.461206万元），至此合同约定相关工程已完工。在施工期间，2017年5月27日上海巴安公司支付了工程款270万元，江苏巴安公司支付工程款5226万元，截止起诉日，原告仍有工程款370.53816万元、材料补差款1049.461206万元未收到，经原告多次催讨无果。原告认为，工程施工都过了保修期，被告应支付全部工程款及材料补差款。上海巴安公司是江苏巴安公司的唯一股东，且两公司在人员、财务上存在混同，故上海巴安公司应对江苏巴安公司的工程欠款承担连带支付责任。建设单位泰安巴安公司做为工程的受益者和使用者，其应在欠付工程价款范围内承担支付责任。现为维护原告的合法权益，特起诉至贵院，请贵院依法支持原告的诉求。 被告江苏巴安公司辩称：1、《合同项目计量支付申请表》及《天津中审联2017年度下半年已完成工程造价审核报告》不能作为本案结算工程款的依据。首先，《合同项目计量支付申请表》是由具体施工单位每月报送，其报送的目的在于申请发包方支付工程进度款，其制作和报送的工程量均为施工单位自行填报，故在工程跟踪审计过程中，均标明“仅作为中期支付依据，以最终审计为准”。其次，上述记载的工程量通过答辩人再审时提供的新证据已经证实，上述工程量是不真实的，是具体施工单位为了多申请工程进度款而虚填的。再次，《合同项目计量支付申请表》中只有工程量没有价款，工程价款应当履行投标文件和双方的合同及合同附件约定。《天津中审联2017年度下半年已完成工程造价审核报告》关于***及游客中心的材料调差的审核意见明确：“本审核意见仅作为中期已完工程造价依据，不作为结算依据”。且该报告的审计主体为泰安市大汶河综合开发建设有限公司即发包方，在本案双方合同中有明确约定“合同外的措施费、主材价格调整等由合同双方共同协调业主，进行合理化签证，最终以发包人的结算价作为基础价格，按照合同约定的下浮比列下浮后作为双方的结算价。”人民法院应当按照双方的约定进行裁判。2、《终审报告》应当作为本案双方结算工程款的依据。首先，本案中***作为实际施工人是借用第三人滕国公司的资质进行的施工，就本案所有工程来讲，招投标是江苏巴安公司与滕国公司作为联合体共同投标、中标，并作为承包人与发包人泰安巴安公司签订《合同协议书》。滕国公司作为《合同协议书》的一方，作为涉案工程的最终审计即《终审报告》对其具有约束力，对***当然具有约束力。其次，《终审报告》是发包方和徂汶管委会委托的第三方审计单位依据现场实际完成工程和竣工图对初审计算的工程量进行复核，并与参建各方共同核对后出具的，同时由初审单位**确认后出具，更具有准确性、权威性。也是合同上约定“以最终审计为准”中的最终审计，现双方因提报的工程量与终审报告审计发生争议，在答辩人提交的《终审报告》与《投标文件》工程量基本吻合的情况下，也能够说明《终审报告》更具有客观性，且一个工程只可能存在一个工程量，故本案应当适用与《投标文件》相吻合的《终审报告》是能够真正体现涉案工程实际施工工程量的。再次，在《终审报告》出具前江苏巴安多次通过邮件、工作联系单、微信等方式向山东滕国及***致函沟通要求核对，但其均被拒绝前往核对，应当视为对《终审报告》的认可。原告以2018年6月补充协议具体约定为“以经监理、跟踪审计审核的工程量、价为依据，事实求事就项目实际施工过程中因非承包单位原因造成的主要材料价格上涨费用进行调整”，是原告断章取义，把针对价格调整的依据曲解为工程结算“以经监理、跟踪审计审核的工程量、价为依据”是错误的，与补充协议条款意思不符。3、根据《终审报告》答辩人目前已超付工程款。 原告涉案合同的总产值55009038.29+12910126.96=67919165.25元，按照合同约定的下浮比列***土建工程37643141.67元*93.6%=35233980.60元，电气安装工程527676.97元*60.57%=319613.94元，游客中心土建16658554.6元*93.6%=15592407.11元，游客中心电气安装：179665.05*60.57%=108823.12元，***、游客中心、雕塑基础主要材料调差（含漏项）12910126.96元*93.6%=12083878.83元。 即答辩人应当支付原告的工程款总计为：35233980.60元+319613.94元+15592407.11元+108823.12元+12083878.83元=63338703.6元。截止目前涉案工程仍存在漏水问题，得不到解决。法院应当判决将5%质保金扣除。扣除5%的质保金后答辩人应当支付的工程价款为：63338703.6-（63338703.6*5%=3166935.18）=60171768.42元。现答辩人已经支付的工程款总额为63187364.04元，已经超付了涉案工程的工程款项3015595.62元。 综上，请求人民法院依法判决驳回原告的诉讼请求。 被告上海巴安公司辩称：1、本案江苏巴安公司与第三人系合同关系，依照合同的相对性原则，本案与答辩人无任何的关联性。2、虽然答辩人系江苏巴安公司的独资股东，但在主体资格上两公司为独立法人，不存在混同关系。依据《公司法》第三条“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任”，江苏巴安公司有自己的办事机构、工作人员以及独立的公司账簿，与上海巴安公司不存在人格的混同，也没有滥用公司法人独立的地位和股东有限责任，逃避债务损害公司债权人的利益，故不符合《公司法》规定的混同情形，不应当对江苏巴安公司承担连带责任。其他答辩意见同江苏巴安公司意见。 被告泰安巴安公司辩称：1、依据答辩人与本案被告江苏巴安公司、第三人公司签订的合同，依照合同的相对性原则，本案与答辩人无任何的关联性，就答辩人而言案涉工程与***没有任何关系。依据答辩人与江苏巴安公司、滕国公司的约定，由于滕国公司不配合，双方尚未进行竣工结算，不符合合同约定的付款条件，双方之间的权利义务关系履行，不存在任何争议。但根据涉案工程中期支付进度已经支付了63187364.04元工程款。（含法院扣划8227364.04元，滕国公司尚未提供9%的增值税发票部分）。其他答辩意见同江苏巴安公司、上海巴安公司意见。 第三人滕国公司述称：1、案涉工程系***自行联系，挂靠我公司并以我公司的名义承揽施工，施工过程中所需材料和人工等都是***采购和招募，所需费用也是***支付，我们认为***是案涉工程项目的实际施工人。因该工程承揽施工事宜，***与我公司协商一致，约定：为保障工程的质量和施工安全，我公司委派专业技术人员，对***施工过程中的工程质量和施工安全给予技术指导和监督，***按工程结算总额的1.5％比例上交技术指导费给我公司，此工程项目产生的所有税、费等均由***承担。2、***从开始施工至今，发包方所拨付的工程款给我公司后，我公司在收取1.5％技术指导费后已全部拨付给***。因工程建设单位没有完全支付工程款，***施工的项目上出现周转资金困难，但我公司按照***的请求依然出具了相应增值税专用发票，期间所需税金由我公司先垫付后***再补交。到目前为止，***尚欠我公司垫付代缴的税金324435.56元，***一直承诺于工程建设单位再次拨款时将所欠税金归还给我公司，因后期工程款没有向我公司拨付，截止目前***仍拖欠我公司垫付的上述税金。3、***主张工程施工过程中因材料款的价格上涨，工程款总额需增加1049.461206万元，如***的该项请求被法院支持，我公司必然因此项目需另增加开具相应增值税专用发票，增加相应税金额，我公司也相应按增加的工程价款按照1.5%的比例享有***上交我公司的技术指导费。请求法院在支持***工程案款总额中扣留支付给我公司，确保国家的税金不流失。 原告围绕诉讼请求向本院提交以下证据：1、上海巴安公司就泰安市汶河湿地生态保护与综合利用ＰＰＰ项目标段***、游客服务中心公开招标文件，证明案涉工程是由上海巴安公司在2016年9月29日公开招标；2、山东农村商业银行业务凭证一份及说明一份，证明2016年10月8日原告指示**按招标文件要求，向上海巴安公司指定账户汇去投标保证金5万元；3、泰安汶河湿地生态保护与综合利用ＰＰＰ项目***、游客服务中心土建项目合同，证明2016年11月1日滕国公司与上海巴安公司签订了施工合同，约定了工程款支付及结算条件；4、协议书两份，证明原告是该工程的实际施工人；5、中国建设银行网上银行电子回执，证明2017年5月27日上海巴安公司支付了工程款270万元；6、主体结构工程质量验收报告，证明2017年10月16日主体结构工程验收合格；7、交接证明，证明2018年5月10日主体结构正式移交给泰安巴安公司；8、资料交接证明，证明2018年6月26日案涉工程资料已全部正式移交给泰安巴安公司；9、建设工程施工合同补充协议，证明2018年6月滕国公司与泰安巴安公司就施工期间材料价差达成了补充协议，材料调差价以跟踪审计单位确认的工程量、价为依据进行结算；10、2018年6月14日的会议纪要，滕国公司给泰安巴安公司的工作联系函及泰安巴安的工作联系函，证明上海巴安公司、泰安巴安公司的人员参与达成共识，当时预计材料调差1170万元，最终由中审联出中间报告，根据报告结算，同时工程量结算清单由泰安巴安公司核查确认，并分两个阶段支付，联系函证明已支付工程款5476万元，材料调差价款未支付，保修期满为2019年10月16日；11、天津中审联工程造价咨询有限公司出具的审核报告，证明2018年9月6日跟踪审计单位已审核出***、游客服务中心材料调差价为1049.461206万元；12、合同项目计量支付申请，证明经多方确认的工程总的工程量及优惠后总的工程价款为5866.53816万元；13、2016年2月29日上海巴安（股票代码300262）的公告截图，证明上海巴安公司是泰安市汶河湿地生态保护与综合利用ＰＰＰ项目的总承包商；14、江苏巴安公司的企业信用信息公示报告，证明江苏巴安公司是一人有限责任公司；15、支付协议，证明三被告在一审判决后对工程量、工程款没有提出异议，还与原告达成付款协议；16、***工程交接验收移交表，证明原告施工的防水工程符合设计要求，不存在搭接长度不够问题。 被告江苏巴安公司、上海巴安公司、泰安巴安公司的质证意见是：证据1、真实性无异议，但需要说明的是，该招标文件原告无资格、无资质参与，该招标文件工程上海巴安公司并未实际实施；2、业务凭证真实性无异议，但并非原告支付，**是滕国公司的工作人员，对说明的真实性、合法性、关联性均不予认可，作为投标保证金只能退回投标人账户；3、真实性无异议，证明目的不予认可，本合同未实际履行，实际履行为江苏巴安公司与滕国公司于2016年10月18日签订的土建项目合同；4、真实性无法核实，合法性、关联性不予认可，不能证明原告是案涉项目的实际施工人；5、真实性无异议，证明目的不予认可，上海巴安公司与江苏巴安公司是完全独立的两个法律主体，并非是财务混同；6、真实性无异议，证明目的不予认可，该验收报告并非全部工程验收报告，根据江苏巴安公司与滕国公司签订的案涉项目工程合同，工程完工并完成验收并非主体结构工程质量验收，该验收报告的建设单位为泰安巴安公司，施工单位为滕国公司，足以证明滕国公司是涉案联合施工的主体一方，泰安巴安公司的《复审报告》对其具有约束力；7、真实性无异议，证明目的不予认可，该移交仅为主体结构移交并非合同全部工程，且移交后滕国公司仍应就工程质量问题予以保证；8、真实性无异议，证明目的不予认可，该资料交接证明仅就案涉工程主体，并非全部工程；9、真实性无异议，证明目的不予认可，根据案涉项目工程合同，主材价格调整应最终以发包人的结算价作为基础价格，按合同约定的下浮比例下浮后作为双方的结算价；10、真实性无异议，证明目的不予认可，会议记录没有说明根据中审联出具的中间报告作为结算依据，是针对滕国公司上报的工程量结算清单，泰安巴安公司积极安排人员进行核查，滕国公司全程配合，出核算结果，并没有确认以此为依据进行结算，工作联系单证实，滕国公司是涉案联合施工的主体一方；11、真实性无异议，证明目的不予认可，该审核报告为泰安巴安公司与泰安市汶河综合开发建设有限公司聘请的工程造价咨询机构，对涉案工程进行的中期进度审计咨询造价报告，并非结算报告，不能作为结算的依据；12、真实性无异议，证明目的不予认可，是滕国公司单方制作后，作为支付工程进度款的申请，且明确标明：“仅作为中期支付依据，以最终审计为准”，该申请表虽然由五方的签字**，但并非是最终的审计定案值，该申请表不能作为本案工程量的定案依据；13、真实性无异议，证明目的不予认可，上海巴安公司与泰安徂汶管委会的PPP项目，上海巴安是社会资本方，并非承包方，泰安巴安是建设单位，发包方，原告曲解PPP项目含义；14、真实性无异议，证明目的不予认可，上海巴安公司与江苏巴安公司是两个独立的公司主体，在财务上独立核算，有自己独立的财务报告，根据公司法规定，公司应独立财产承担责任；15、真实性无异议，证明目的不予认可，该支付协议是在原一审案件生效后，原告向法院申请强制执行达成的协议，被告是为了履行生效的法律文书，现该生效法律文书已经被撤销，执行案件亦已经撤销，支付协议亦应当撤销，16、真实性无异议，证明目的不予认可，该工程交接验收移交表并不免除滕国公司的保修义务。 第三人滕国公司的质证意见是：对原告提交的所有证据证明目的均无异议，补充一点，原告提交的证据四协议书中可以证明第三人主张的原告应当按照工程总价的1.5%支付给第三人技术指导费，工程的税金也应当由原告承担。 被告江苏巴安公司、上海巴安公司、泰安巴安公司针对其辩解提供以下证据：1、2016年10月18日江苏巴安公司与滕国公司签订《泰安徂汶景区汶河湿地生态保护与综合利用PPP项目***及游客中心土建项目协议书》及附件《***价格汇总表》和《游客中心价格汇总表》，证明协议约定了付款进度、保修金、结算依据，还证明保修期为土建工程为中间结构验收合格后2年，屋面防水工程为五年；2、由泰安市徂徕山汶河风景名胜区管理委员会委托的终审审计单位青岛国正工程项目管理有限公司出具复审报告二份《泰安市徂汶景区汶河湿地生态保护与综合利用PPP项目（一期）复审报告》国正审字[2021]第66号、《泰安市徂汶景区汶河湿地生态保护与综合利用PPP项目（一期）***、游客服务中心、雕塑基础合同外工程复审报告》国正审字[2021]第80号，证明复审报告出具的时间分别为2021年8月11日，2021年8月27日，根据施工合同，应当以上述时间节点作为被告付工程款至95%的依据，根据复审报告，被告应当支付原告的工程款总计：35233980.60元+319613.94元+15592407.11元+108823.12元+12083878.83元=63338703.6元；3、往来账及凭证和法院扣划的回单，证明被告已支付的工程款总额为63187364.04元，法院扣划的工程款共计8227364.04元；4、建设工程竣工验收报告及竣工验收证书，证明涉案工程竣工验收时间为2020年6月2日，目前涉案工程尚未到保修期，被告不应当支付5%的保修金；5、 江苏巴安公司向滕国公司发送的《工作联系函》及回执，工作联系单2份，监理通知单3份，《关于尽快整改***三层大平台漏水的函》，泰安巴安公司与***欣建筑装饰有限公司签订的《漏水修补协议》及发票，证明涉案工程目前存在质量问题，***及滕国公司拒绝维修，被告方委托第三方机构进行修补并花费15860元，该款项应当在保修金中予以扣除或者抵扣；6、《泰安徂汶景区汶河湿地生态保护与综合利用PPP项目（一期）》投标文件“游客中心土建分部分项工程量清单与计价表”，涉案工程竣工图纸6份，绘图输入构件工程量计算书、计算式，被告统计对比表，证明《投标文件》系江苏巴安公司、滕国公司作为共同投标人进行的投标，复审报告》对滕国公司具备效力，***作为实际施工人借用滕国公司的资质进行施工，对其具备同等的效力，原告提交的合同项目计量支付申请表，是中期支付工程进度款的依据，并不是结算依据，7、《工作联系函》及发送《分部分项工程量清单与计价表》附件，证明江苏巴安公司于2021年6月18日向滕国公司发送《工作联系单》，要求其配合完成审计，其没有回应，拒绝配合审计工作，应当视为其认可已经出具的《复审报告》；8、《合同协议书》，证明涉案工程中标后江苏巴安公司、滕国公司作为承包人与发包人泰安巴安公司签订了《合同协议书》，本案滕国公司作为涉案工程的合同承包人一方，发包人的《复审报告》对其具有约束力，***作为实际施工人借用山东滕国资质实际施工涉案工程，对***同样具有约束力。 原告的质证意见是：对证据1、真实性无异议，证明目的有异议，该合同并没有履行，真正履行的是2016年11月1日上海巴安与山东滕国签订的施工合同；2、真实性无法确认，复审报告不是针对巴安公司和***的审计，而是管委会和泰安市大汶河综合开发建设有限公司委托对巴安公司的审计，此两份复审报告与本案无关联性；3、真实性无异议，但不能证明原告收到此款，因为其中有执行费用，原告实际收到工程款为6214.736404万元（5496万元+7187364.04元）；4、真实性、合法性没有异议，但该证据与本案无关，原告施工的工程在2017年10月16日就验收合格；5、真实性无异议，但存在漏水的原因不是原告造成的质量问题，因装修施工中发生的二次破坏与原告无关；6、真实性、证明目的提出异议；7、《工作联系函》我方没有收到，其证明目的不认可，计价表也与真实施工存在大量差异；8、真实性、合法性、关联性都不认可。 第三人滕国公司的质证意见同原告的质证意见。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2016年2月29日，上海巴安公司发布公告，同意与泰安市徂徕山景区管理委员会签订《泰安徂汶景区汶河湿地生态保护与综合利用ＰＰＰ项目合同》，该项目合同总承包金额为12.8亿元。 2016年9月29日上海巴安公司就泰安市汶河湿地生态保护与综合利用ＰＰＰ项目标段***及游客服务中心土建项目公开招标。2016年10月8日原告***委托**向被告上海巴安公司指定的账户汇入投标保证金50000元。泰安巴安公司作为总发包人与承包人江苏巴安公司、滕国公司签订了泰安市徂汶景区汶河湿地生态保护与综合利用ＰＰＰ项目（一期）工程施工合同。 2016年10月18日和11月1日滕国公司分别与江苏巴安公司、上海巴安公司在上海市青浦区签订了内容相同的《泰安徂汶景区汶河湿地生态保护与综合利用ＰＰＰ项目***及游客服务中心土建项目》合同，合同约定工程内容为***及游客服务中心土建（***工程），承包范围为***及游客服务中心土建（除装潢外，详见工程量清单），开工日期为2016年10月18日，竣工日期为2017年5月18日，总日历天数为210天，工程质量标准为一次验收合格，合同价款为5550万元。合同专用条款约定了合同价款采用可调价格，设计变更增减，在中标条件不变的前提下，以实际工程量进行结算。对工程款支付，约定每月按工程进度的70%支付，主体完工且中间结构验收后5日内支付至工程进度款的85%，待甲方完成审计后支付至95%，保修金为5%（保修期为中间结构验收合格后两年），到期后支付。合同附件1、工程量清单报价单明确：***土建工程优惠比例为93.6%，结算总价33241213.41元，电气安装工程优惠为60.57%，结算总价2227859.74元，***装优惠60.57%，结算总价4061077.76元；游客服务中心土建工程优惠比例为93.6%，结算总价13274523.11元，电气安装工程优惠为60.57%，结算总价1334524.81元，***装优惠60.61%，结算总价1360808.84元。合同附件2、工程质量保修期明确：土建工程为中间结构验收合格后2年，屋面防水工程为5年。 2016年12月12日，甲方滕国公司、***与乙方泰安市永大金属有限公司签订《协议书》一份，双方就2016年10月27日签订的钢材采购合同为明确责任达成了如下协议：泰安市汶河湿地生态保护与综合利用项目工程是项目实际承包施工人***借用甲方的资质承包施工的，乙方同意项目实际承包人借用甲方的名义签订此合同，在此项目履行期间至本协议履行完毕，因乙方和项目实际承包施工人在任何一方不能及时履行合同或因其他因素所产生的各种责任和纠纷及损失均由乙方和项目实际承包施工人双方自行处理和承担，与滕国公司无关同时也不承担任何责任，乙方和项目实际承包施工人都不能连带滕国公司。2017年5月27日，上海巴安公司向滕国公司付款270万元。2017年10月16日，泰安市徂汶景区汶河湿地生态保护与综合利用PPP项目（一期）游客服务中心项目进行了主体结构工程质量验收，检查情况为主体结构工程质量符合设计要求，工程质量控制资料情况基本齐全，验收组人员在该验收报告上签字、**。 2018年5月10日，滕国公司与被告泰安巴安公司签署交接证明一份，内容为：泰安市徂汶景区汶河湿地生态保护与综合利用PPP项目--游客服务中心、大汉雄风雕塑基础、国泰民安雕塑基础工程于2017年10月份前均已通过泰安市质量监督部门验收，质量合格，现因***项目整体施工推进，滕国公司将撤除游客服务中心周边全部围挡，即上述滕国公司施工的项目主体结构正式移交给泰安巴安公司。2018年5月15日滕国公司与***签订《协议书》一份，明确***为项目实际施工人，***上交滕国公司工程总价的1.5%技术指导费，双方就共管账户的使用，工人工资和材料商资金分配问题均由***承担责任的问题进行了约定。2018年6月12日，滕国公司与泰安巴安公司签订泰安市徂汶景区汶河湿地生态保护与综合利用PPP项目（一期）《建设工程施工合同补充协议》一份，就涉案工程实际施工过程中因非承包单位原因造成的主要材料价格上涨费用进行调整，就金属材料、木材、水泥、混凝土等建筑材料价格发生波动时，按照变化同期《泰安市工程造价信息》价格与中标合同价采用的2016年第1季度《泰安市工程造价信息》价格相比发生的差价进行调整，并注明补充协议是施工合同的组成部分。2018年6月14日，在项目指挥部，泰安巴安公司、项目指挥部、中审联公司、滕国公司就目前***现场施工及外装单位移交等问题进行了专题研究，签收了会议纪要。2018年6月26日滕国公司将***、游客服务中心工程施工资料共5盒9卷移交给泰安巴安公司。2018年7月25日，建设单位泰安巴安公司、监理单位山东建院工程监理咨询有限公司、总包施工单位滕国公司、装修施工单位山东精英装饰有限公司在工程交接验收移交表上签字、**，移交表明确主体结构已完成并符合设计要求，滕国公司按合同约定承担保修责任。2018年9月，滕国公司泰安项目部、山东建院工程监理咨询有限公司泰安徂汶景区汶河湿地生态保护与综合利用PPP工程、天津中审联工程造价咨询有限公司徂徕山汶河景区项目部、泰安巴安公司泰安项目部共同在滕国公司出具的泰安徂汶景区汶河湿地生态保护与综合利用PPP项目（一期）***、游客服务中心、雕塑基础工程《合同项目计量支付申请》（截止2019年5月31日）上签字、**。该申请计量结算汇总工程量及优惠后工程款为58665381.60元，天津中审联工程造价咨询有限公司徂徕山汶河景区项目部在项目计量表中注明，仅作为中期支付依据，以最终审计为准。2018年9月18日，受泰安市大汶河综合开发建设有限公司和泰安巴安公司委托，天津中审联工程造价咨询有限公司出具津中审联汶河景区***第52号《关于泰安市徂汶景区汶河湿地生态保护与综合利用PPP项目2017年度下半年已完成工程造价的审核报告》，报告中审计***及游客服务中心材料调差为1049.461206万元。 2019年5月5日，滕国公司向泰安巴安公司发送工作联系函一份，称：建设单位完全违背2018年6月14日会议成果，项目合作是相互的，我方不接受建设单位单方面提出的不合理复工要求，要求尽快正确处理拖欠工程款问题。2019年5月7日，泰安巴安公司给滕国公司工作联系函称：1、***外装工程已接近收尾，现3层观景平台防水工程、游客服务中心车库配电箱安装、水泵安装均已具备施工条件，再次要求你公司2日内进场，完善此部位工程；2、双方对已完工程量核算工作已经完成；3、你公司未完成合同内工程量施工且未完成工程验收，只是完成中间结构和主体验收工作，故按审计后付至95%此条款不成立，我单位目前已支付工程款5496万元，付款比例为94.88%；4、中间结构验收合格日期为2017年10月16日，保修期满为2019年10月16日，在此时间段内，请做好现场配合、验线、现场移交工作。 2020年4月3日，泰安巴安公司给滕国公司发出工作联系函称：你单位施工的***三层观光平台至今还存在漏水问题，要求你单位必须在2020年4月8日前组织人员进场进行修补处理，如仍未进场消缺，则我部将另行安排队伍进场，所产生的费用由贵单位承担。2020年6月2日，建设单位泰安巴安公司与施工单位江苏巴安公司对泰安徂汶景区汶河湿地生态保护与综合利用ＰＰＰ项目（一期）进行了验收，出具了质量等级为合格的验收报告，有关勘察单位、设计单位、监理单位在该验收报告上签字、**。2020年11月25日、11月30日，泰安巴安公司依据与***欣建筑装饰有限公司签订的修补协议，共支付工程款15860元，***欣建筑装饰有限公司对***三层观光平台进行了漏水修补。 另认定，江苏巴安公司成立于2016年5月4日，注册资本50000万人民币，股东为上海巴安公司。 庭审中，被告提交了2021年8月11日、8月27日依据泰安徂汶景区汶河湿地生态保护与综合利用ＰＰＰ项目《泰安市政府采购合同》要求，泰安市徂徕山景区管理委员会委托泰安市大汶河综合开发建设有限公司聘请的青岛国正工程项目管理有限公司出具的国正审字（2021）第66号、第80号复审报告，该报告对工程总的复审核定值为199265389.66元，其中***工程核定值为38170818.64元，游客中心工程核定值为16838219.65元，两项工程合计55009038.29元；对主材调价核定值为12910126.96元。原告***对复审核定值提出异议，经本院释明，原告申请本院对工程量、工程总造价及材料补差进行鉴定。本院于2022年6月27日委托泰安泰山建设项目咨询有限公司对原告施工的项目及材料补差进行鉴定。泰安泰山建设项目咨询有限公司接受委托后，因涉及各方对提交的材料及实际施工量存有争议，于2022年8月17日组织各方到涉案工程现场进行了勘察。2022年9月28日出具了工程造价鉴定征询意见书，泰安泰山建设项目咨询有限公司收到反馈意见后，于2022年10月25日出具了泰山鉴征报字（2022）第16号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：（一）依据设计图纸、现场勘察记录及有关材料计算***土建、游客服务中心土建、雕塑基础及旧楼座拆除项目、材料调价金额为69595219.66元，根据合同优惠比例为93.6%，优惠完金额为65141125.60元。（二）依据设计图纸、现场勘察记录及有关材料计算***安装金额为428453.43元、游客服务中心安装为281228.84元，根据合同优惠比例为60.57%，优惠完金额合计为429854.55元。（三）***桩基参考大合同投标单价，未参与让利，金额为124549.71元。（四）涉案双方存有争议项目：1、***外墙预埋件及该项目材料调价优惠前金额为148944.25元，合同约定优惠比例为93.6%，优惠完金额为139411.81元。2、大汉雄风雕塑基础墙板变更项目优惠前金额为96638.01元，合同约定优惠比例为93.6%，优惠完金额为90453.17元。原告支付鉴定费35万元。经质证，原告对鉴定结果予以认可，认为鉴定意见第四项应当计入到工程款内。被告对鉴定意见分析提出异议，认为应以我方复审报告为依据进行结算。 本院认为，2016年9月29日上海巴安公司就泰安市汶河湿地生态保护与综合利用ＰＰＰ项目标段***、游客服务中心公开招标，原告***借用第三人滕国公司资质投标，中标后，***实际施工。施工完毕，因工程款的结算数额，与被告发生争执。本案争议的焦点是：1、案涉土建项目合同是否有效。2、案涉付款主体的认定。3、付款数额认定的依据。4、利息损失的认定。 关于案涉合同是否有效的问题。首先，应依据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款规定的适用当时的法律、司法解释的规定，故本案应适用《合同法》及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》；其次，滕国公司中标后于2016年10月18日、11月1日与被告江苏巴安公司、上海巴安公司分别签订内容一样的《泰安徂汶景区汶河湿地生态保护与综合利用ＰＰＰ项目***、游客服务中心土建项目》合同，滕国公司并未在施工现场实际施工，而由***实际施工，从滕国公司与***于2018年5月15日签订《协议书》能够认定***系实际施工人，原、被告双方均无异议，依据本案的证据，结合当事人的陈述，能够认定泰安巴安公司是整个项目的总发包方，上海巴安公司是社会资本方，江苏巴安公司是分包方，滕国公司与被告江苏巴安公司的分包合同，实际履行主体系***，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的相关规定，承包人未取得建筑施工企业资质，没有资质的施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应认定无效合同。 关于付款责任主体的认定问题。江苏巴安公司将工程分包给原告，具有支付工程款的义务。泰安巴安公司作为总发包方，应在欠付工程款范围内承担付款责任，并且泰安巴安公司在2019年5月31日《***、游客服务中心、雕塑基础工程合同项目计量支付申请》上**，视为对工程款数额的认可，并且在与第三人滕国公司来往函件中认可已经支付5496万元，被告泰安巴安公司应当对剩余工程款承担支付责任。江苏巴安公司是一人有限责任公司，股东为上海巴安公司，上海巴安公司没有证据证明两公司财产是相互独立的，根据公司法第六十三条的规定，结合上海巴安公司也与滕国公司签订有施工合同，并且上海巴安公司也支付了270万元的工程款的事实，上海巴安公司应当承担连带支付责任。 关于付款数额认定的依据。根据泰安徂汶景区汶河湿地生态保护与综合利用PPP项目（一期）***、游客服务中心、雕塑基础工程《合同项目计量审计申请》（截止2019年5月31日），该申请盖有滕国公司泰安项目部专用章，山东建院工程监理咨询有限公司泰安徂汶景区汶河湿地生态保护与综合利用PPP工程技术资料专用章、天津中审联工程造价咨询有限公司徂徕山汶河景区项目部、泰安巴安公司泰安项目部章，能够证实涉案工程量，但该计量支付申请表中均记载了“仅作为中期支付依据，以最终审计为准”。被告向法院提交的2021年8月11日、8月27日由青岛国正工程项目管理有限公司出具的国正审字（2021）第66号、第80号复审报告，本院认为，该复审报告是泰安市大汶河综合开发建设有限公司向泰安市徂徕山景区管理委员会提交的财政审计，是对整个泰安徂汶景区汶河湿地生态保护与综合利用ＰＰＰ项目审计，不是针对原告的审计，没有经过当事人双方同意，且与泰安巴安公司等四部门确认的合同项目计量支付申请表中工程量不相符，故被告提交的复审报告不能作为结算的依据。对被告提出的项目计量支付申请表中工程量不真实，是施工单位为了多申请工程进度款而虚填的辩解，因无证据支持，本院不予采信。 在案件重审过程中，经原告申请，本院依法委托泰安泰山建设项目咨询有限公司对涉案施工项目***、游客服务中心的工程量、工程总造价及材料补差进行鉴定，经鉴定机构现场勘察，出具了泰山鉴征报字（2022）第16号工程造价鉴定意见书。经庭审质证，本院认为，对鉴定意见（一）、（二）、（三）项鉴定金额予以认定；对鉴定意见（四）涉案双方存有争议项目，本院依据鉴定材料、实地勘验及鉴定意见分析，对其优惠金额予以采纳。综上，原告施工的***、游客服务中心工程总造价及材料补差应为65925394.84元。涉案工程已经竣工并交付使用，对于原告***要求支付工程款的诉讼请求，本院予以支持。截止原告起诉，上海巴安公司、江苏巴安公司已付工程款5496万元，欠付原告工程款、材料补差款10965394.84元。原告委托**向被告上海巴安公司缴纳的50000元投标保证金，现工程已经施工完毕，被告上海巴安公司应予退还。对滕国公司提出的***应按工程结算总额的1.5％比例上交技术指导费给我公司，此工程项目产生的所有税、费等均由***承担的意见，因不是同一合同关系，滕国公司可另行处理。 关于利息损失的认定。合同约定了工程款最后的支付期限，即保修金为中间结构验收合格后两年支付，中间结构验收合格日期为2017年10月16日。而2020年6月2日的验收，是建设单位泰安巴安公司对整个PPP项目（一期）的验收，而非针对滕国公司，故原告要求自2019年10月17日起至实际支付之日止计算利息，本院予以支持，但利率应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对被告提出的2020年11月25日、11月30日，向***欣建筑装饰有限公司支付了漏水修补费15860元，应从保修金扣除的辩解，本院认为，合同附件2明确约定了工程质量保修期为屋面防水工程为5年，被告对漏水修补在保修期内，被告支付的漏水修补费15860元，应从保修金内扣除，对其辩解予以支持。 综上所述，扣除漏水修补费15860元后，被告江苏巴安公司欠付原告工程款、材料补差款共计10949534.84元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十七条、第二十四条、第二十六条、第三十二条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决如下： 一、被告江苏巴安建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款、材料补差款10949534.84元及逾期利息（以10949534.84元为基数，自2019年10月17日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、被告上海巴安水务股份有限公司对上述一项承担连带付款责任； 三、被告泰安市巴安汶河湿地生态园有限公司在欠付工程款范围内对上述一项承担付款责任； 四、被告上海巴安水务股份有限公司退还原告***投标保证金5万元。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费108974元，保全费5000元，共计113974元，由原告***负担25997元，由被告江苏巴安建设工程有限公司、被告上海巴安水务股份有限公司、被告泰安市巴安汶河湿地生态园有限公司共同负担87977元；鉴定费35万元，由原告***负担8万元，由被告江苏巴安建设工程有限公司、被告上海巴安水务股份有限公司、被告泰安市巴安汶河湿地生态园有限公司共同负担27万元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向山东省泰安市中级人民法院在线提交上诉状。 本判决生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人应当按期履行生效法律文书确定的义务，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案执行立案后，人民法院可依法对被执行人的财产采取执行措施，对相关当事人采取纳入失信被执行人名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的依法追究刑事责任。 审判长*** 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二〇二二年十二月十六日 书记员***