龙州县第二建筑工程公司、龙州鑫磊建设投资有限公司一般取回权纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区高级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）桂民终305号

上诉人（一审原告）：龙州县第二建筑工程公司。住所地：广西壮族自治区龙州县龙州镇城北路天龙小区******。

法定代表人：农富英，该公司总经理。

委托诉讼代理人：许德昶，该公司法务顾问。

被上诉人（一审被告）：****建设投资有限公司。。住所地：广西壮族自治区龙州县龙州镇独山路天使小区**

诉讼代表人：广西冠益律师事务所，****建设投资有限公司管理人。

委托诉讼代理人：蔡传兰，广西冠益律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁焙森，广西冠益律师事务所实习律师。

上诉人龙州县第二建筑工程公司（以下简称龙州二建）因与被上诉人****建设投资有限公司（以下简称鑫磊公司）一般取回权纠纷，不服广西壮族自治区崇左市中级人民法院于2019年10月30日作出（2019）桂14民初32号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

龙州二建上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判龙州二建交给鑫磊公司的1022998.43元工程质保金享有取回权。3.一审二审诉讼费用由鑫磊公司负担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。一审法院认定质保金的性质错误，质保金权属为龙州二建的，只是在工程尚未完工时暂时由鑫磊公司保管，工程不存在或鑫磊公司破产了，质保金就应退还龙州二建。

龙州二建向一审法院起诉请求：确认龙州二建对1022998.43元工程质保金享有取回权。

一审法院认定事实如下：2015年2月15日，龙州二建与鑫磊公司签订《建筑合同协议书》，约定鑫磊公司将其承包开发项目下的旅游度假区B型商务会所工程分包给龙州二建施工建设，合同还约定龙州二建作为承包人向发包人鑫磊公司提交履约保证金900000元，鑫磊公司在收到保证金后在2015年3月30日前退还400000元，在2015年4月30日前全部退清。同日，鑫磊公司与龙州二建签订一份《承诺书》，鑫磊公司承诺按照双方签订的合同约定期限内退还履约保证金，如不履行，导致龙州二建无法开展工作，鑫磊公司除退还保证金外，还向龙州二建公司支付10000元违约金。合同签订后，鑫磊公司收取了龙州二建公司交纳的保证金893855元。龙州二建交纳保证金后，一直没能进场施工。2018年，龙州二建向龙州县人民法院起诉，要求解除与鑫磊公司的协议书，并要求鑫磊公司返还保证金及支付利息，龙州县人民法院于2018年11月6日作出（2018）桂1423民初578号民事判决，判决鑫磊公司向龙州二建返还履约保证金893855元及至2018年5月30日的资金占用损失129143.43元，合计1022998.43元，并另行支付2018年5月30日之后的资金占用损失。

鑫磊公司在经营过程中，由于经营不善于2015年4月以后已经停止正常经营活动，2018年10月15日，中航建工集团有限公司以鑫磊公司不能清偿到期债务，明显缺乏清偿能力为由向龙州县人民法院申请将案件移送破产审查。2018年12月16日，龙州县人民法院作出（2018）桂1423执453号移送破产审查决定书并于2018年12月17日将案件移送一审法院。一审法院于2018年12月28日裁定受理，并于2019年8月29日裁定宣告鑫磊公司破产。在债权申报阶段，龙州二建已经就本案起诉的数额向管理人申报债权并已经得到确认。债权得到确认后，龙州二建认为本案质保金是其交纳给鑫磊公司的，不属于鑫磊公司的破产财产，其依法享有该款的取回权，并向管理人要求取回该款，管理人答复称本案的履约保证金不属于独立物，不属于企业破产法规定的取回权的范畴，双方之间是普通债权债务关系，对其要求取回该款的主张不予认可，龙州二建对管理人答复不服，遂提起本案之诉。综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点是：龙州二建对其诉请的款项是否享有取回权。一审法院认为，首先，龙州二建将履约保证金交纳给鑫磊公司，鑫磊公司没有按约定如期返还该款，且在破产审查中已经确认鑫磊公司账户余额为零，破产财产仅为其对龙州县人民政府享有的债权，即龙州二建所交的履约保证金已经被鑫磊公司使用，双方之间形成了债权债务关系，事实清楚，龙州二建对鑫磊公司享有的是债权请求权，其可以以债权人的身份参与鑫磊公司的破产财产分配；其次，取回权是物的返还请求权在破产程序中的一种表现形式，其针对的是特定的财产，行使取回权的前提是权利人对特定物享有合法的物权；最后，龙州二建交纳给鑫磊公司的是货币，是物的价值体现，并非特定物，而是种类物，其具有流通属性。综上，本案不符合《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二条规定的情形，不适用《中华人民共和国企业破产法》第三十八条“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”规定的行使取回权的情形，故龙州二建请求确认其对上述1022998.43元享有取回权没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，龙州二建的诉讼请求没有事实和法律依据，遂判决驳回龙州二建的诉讼请求。

本院二审期间，龙州二建提交了5份证据：证据1中国左江龙州上金国际生态旅游度假区建设项目总承包施工合同（2014年5月），证明鑫磊公司与中航建工集团有限公司签订了总承包施工合同。证据2工程施工内部承包合同，证明中航建工集团有限公司与刘国明进行了内部承包。证据3上金国际旅游度假区项目劳资纠纷协调会议纪要（2015年2月10日）。证据4龙州县旅游事业局的函。证明龙州县旅游事业局于2015年2月8日通知中航建工集团有限公司开协调会。证据5鑫磊公司第二次债权人会议资料。证明农富英和龙州二建的财产已经预留与提存。鑫磊公司未提交质证意见。本院认为，证据1-4与本案无关联性，不予采信。证据5与本案有关联性，予以采信。对一审法院查明的事实本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为龙州二建对履约保证金及资金占用损失共1022998.43元是否享有取回权。本案中，在鑫磊公司2018年12月28日被法院裁定进入破产程序后，龙州二建对鑫磊公司的履约保证金及资金占用损失共1022998.43元不享有取回权。1.龙州二建是基于与鑫磊公司签订的《建筑合同协议书》，将893855元履约保证金交给鑫磊公司，该履约保证金在性质上属于双方当事人为督促龙州二建履行义务所约定的金钱担保方式，金钱作为种类物，在交付鑫磊公司后款项的所有权即归属于占有人鑫磊公司而非龙州二建。在鑫磊公司进入破产程序前，龙州二建可以基于协议约定形成的债权关系向鑫磊公司主张返还履约保证金，鑫磊公司不具有法定或约定的抗辩事由而不返还时，则应承担相应的违约责任。2.《中华人民共和国企业破产法》第三十八条“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”规定中的取回权依据应是物权关系而非债权关系。鑫磊公司进入破产程序后，龙州二建要行使取回权，则必须举证证明其是依据物权关系进行的主张，否则承担举证不能的不利后果。而如上所述，893855元履约保证金在交付后，已成为鑫磊公司的财产，龙州二建对鑫磊公司的履约保证金及资金占用损失共1022998.43元享有的是债权关系，而非物权关系，龙州二建并不具备行使取回权的主体资格，龙州二建的上诉请求无法律依据依法不予支持。龙州二建二审期间提交调解申请书，方案为要求鑫磊公司交还1022998.43元合同履约金及资金占用损失，因破产程序是对债务人所有债权债务关系的概括执行程序，是对不同性质破产债权的公平按顺序按比例受偿，龙州二建的请求实质为个别清偿，与破产法规定相悖，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14007元（由许德昶代为预交），由龙州县第二建筑工程公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　蒋太仁

审判员　　李　娜

审判员　　黄朵成

二〇二〇年五月十四日

书记员　　韦秋梦