文书内容
江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏11民终2142号
上诉人（原审被告）：江苏正通建设工程有限公司，住所地扬中市三茅街道翠竹北路666号。
法定代表人：王纪明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨全军，扬中市兴隆法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：郝允充，男，汉族，1982年10月12日出生，住镇江市。
委托诉讼代理人：张晓慧，江苏民脉律师事务所律师。
原审被告：江苏海盛市政建设有限公司，住所地建湖县冈西镇迎宾路8号111-112室。
法定代表人：苏迎春，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐建生，江苏徐建生律师事务所律师。
原审第三人：扬中市京城新农村建设投资有限公司，住所地扬中市三茅街道文化北路51号。
法定代表人：黄涛，该公司总经理。
委托诉讼代理人：奚彩忠，江苏江洲律师事务所律师。
原审第三人：江苏迎江市政工程有限公司，住所地扬中市三茅街道港联社区393号。
法定代表人：孙杰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨全军，扬中市兴隆法律服务所法律工作者。
原审第三人：刘兵，男，1971年5月9日出生，汉族，住盐城市建湖县。
上诉人江苏正通建设工程有限公司（以下简称正通公司）因与被上诉人郝允充、原审被告江苏海盛市政建设有限公司（以下简称海盛公司）、原审第三人扬中市京城新农村建设投资有限公司（以下简称京城公司）、江苏迎江市政工程有限公司（以下简称迎江公司）、刘兵买卖合同纠纷一案，不服江苏省扬中市人民法院（2016）苏1182民初2430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人正通公司委托诉讼代理人杨全军、被上诉人郝允充及其委托诉讼代理人张晓慧、原审第三人海盛公司委托诉讼代理人徐建生、迎江公司委托诉讼代理人杨全军到庭参加审理。原审第三人京城公司、刘兵经本院传票传唤未到庭参加审理。本案现已审理终结。
上诉人正通公司上诉请求：撤销扬中市人民法院（2016）苏1182民初2430民事判决书主文第二项判决内容，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实部分有两处未经庭审质证，程序错误。１、认定“刘兵在关联案件中陈述：私刻江苏海盛市政工程有限公司扬中项目部印章，并把江苏海盛市政建设有限公司的名字做了修改，……私刻江苏海盛市政工程有限公司的印章，刘兵已收取京城公司工程款500万元”，该段认定未经庭审质证，刘兵从来未参加过任何关联案件庭审。２、认定“2016年3月2日正通公司将本案所涉部分工程款债权转让给戴忠明（转让债权限额18471520元)，本院（2016）苏1182民初2844号民事判决书，判决京城公司向戴忠明支付工程款7549934.92元及利息，依据该生效判决，本院已扣划京城公司账户工程款10827640.55元给戴忠明”，该段认定未经庭审质证，且与本案无关。二、一审认定事实存在多处错误。1、故意回避“江苏海盛市政工程有限公司扬中项目部”的印章系刘兵私刻的事实。2、认定2015年1月27日签订“四方协议”的背景表述与客观事实不符。事实上是为了方便迎江公司结算工程款签订该协议，且不是在扬中市茅街道办事处司法所相关负责人的调解下签订的，该协议没有涉及任何农民工和材料商。3、认定“刘兵以其个人或私盖海盛公司印章涉及到该工程所有的债务与海盛公司无关，且与京城公司无关，都由正通公司全权负责处理。迎江公司、京城公司亦在该协议上盖章”，该段认定曲解了协议当事人海盛公司和正通公司的意思表示。本意应为：凡是刘兵有关债权债务应该由海盛公司认可的，正通公司都应该认可，今后不应该再找海盛公司，处理的是海盛与正通的关系。债具有相对性，不应该认定正通公司有对刘兵的对外债务承担的任何意思表示。4、认定“审理中，郝允充提供工程变更单复印件三份和单位工程竣工验收证明书复印件一份……”该认定与郝允充并无关系，郝允充向刘兵出卖材料时，刘兵并未出示该类证据材料，不能证明达到引起出卖人的合理信赖的目的。况且海盛公司从来没有认可“江苏海盛市政工程有限公司”以及刘兵与其有关。5、刘兵收取京城公司工程款500万元，是私刻了“江苏海盛市政建设有限公司财务专用章”的印章，而非一审判决所述私刻江苏海盛市政工程有限公司的印章。由此也可证明海盛公司没有认可“江苏海盛市政工程有限公司”。6、一审既然认定刘兵系本案买卖合同的行为人，应当承担给付材料款的责任，同时又认定刘兵的行为构成表见代理，相互矛盾。三、一审适用法律错误。1、从建设工程合同无效但工程竣工验收合格投入使用的事实，无法得出工程发包、转包、买卖等事实；且案涉工程并不全部由刘兵施工，迎江公司也实际进行了施工。2、海盛公司从未参与案涉工程的管理、施工，刘兵与多名材料商签订采购合同不构成表见代理，郝允充与刘兵签订合同时未尽谨慎义务。3、一审认为“正通公司。全权负责处理刘兵以其个人名义或私盖海盛公司相关印章且涉及到该工程项目的所有债务，故海盛公司在本案中可以不再承担责任”，该解释违背了当事人的本意和双方签订合同的目的。本意应为：凡是刘兵有关债权债务应该由海盛公司认可的，正通公司都应该认可，今后不应该再找海盛公司，处理的是海盛与正通的关系。而且债具有相对性，海盛公司与正通公司的协议，不具有干涉协议之外的刘兵的效力。不应判决正通公司对刘兵的对外行为承担任何责任。4、一审认定正通公司将接收的部分工程款债权转让给戴忠明，其理应对工程未付款项承担清理或给付义务。该认定明显错误，债权转让与本案无关，且转让债权无需郝允充同意。5、一审认定“正通公司在接受海盛公司债权及债务时，未进行审计，亦未给付对价，现其无偿收取的工程款足以支付该工程所欠的材料款，故正通公司应在接受工程款范围内承担对案涉工程材料款的清理责任。”该认定没有法律依据。6、一审判决主文第二项内容错误。综上所述，一审程序不当，认定事实和适用法律错误，请求依法查明事实后支持上诉人的上诉请求。
被上诉人郝允充答辩认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。事实和理由：一、刘兵系涉案工程的实际施工人。1、刘兵在工程施工地点组建项目部，使用“江苏海盛市政工程有限公司扬中项目部”的印章对外与郝允充在内的各供应商签订工程材料采购合同，并对实际数量进行确认；刘兵又使用该印章向相关单位报送三份《工程变更单》；刘兵还直接到京城公司收取500万元的工程款。2、迎江公司、正通公司在本案和关联案件（2015）扬民初字第528号案、（2016）苏1182民初423号案中均自认，刘兵是案涉工程的实际施工人。3、“四方协议”确认“刘兵以其个人名义或以私盖甲方（海盛公司）相关印章且涉及到该工程项目的所有债务…”，也可证明刘兵实际进行了施工。4、刘兵代理人在关联案件（2016）苏11民终3011号案中陈述，涉案工程由刘兵一人全部施工完成。5、“四方协议”签订时涉案工程已竣工验收合格并通车，无需、事实上也不存在后续施工行为；海盛公司自认未参与该工程的任何施工；正通公司自认签订“四方协议”时道路已通车并投入使用，且未举证证明有后续施工行为；迎江公司陈述刘兵失联后的后续工作由其完成，但未提供后续施工的任何证据，且“四方协议”中迎江公司仅为担保人，而非实际施工人。二、刘兵有权要求层层转包人海盛公司、替代海盛公司地位的正通公司、迎江公司以及发包人京城公司在欠付工程款范围内承担付款责任。根据最高法院、江苏高院相关解释，实际施工人刘兵有权要求发包人京城公司、转包人海盛公司、已替代海盛公司地位的转包人正通公司、转包人迎江公司对案涉工程欠款承担连带付款责任。由于刘兵怠于行使到期债权，郝允充有权行使代位权，并要求上述任何一方承担付款责任。三、刘兵的行为系代表海盛公司的职务行为，至少构成表见代理。退言之，即使刘兵私刻印章，但海盛公司将其施工资质借给迎江公司签订工程施工合同后，就放弃了对涉案工程的管理和控制。因此，涉案工程无论是迎江公司完成，还是交由包括刘兵在内的任何第三人完成，均未超出海盛公司真实意思表示的范围，故刘兵个人或使用该印章对外采购工程材料的行为均属于代表海盛公司的行为。四、“四方协议”未经刘兵同意或事后追认，损害刘兵合法权益，应属无效。正通公司在未作任何投入的情况下得到一笔巨额工程款，显属不当得利，应将已收取的工程款返还给京城公司，或在已收到的工程款范围内向郝允充承担付款责任。该协议第6条“全权负责处理”必然包括对应由海盛公司或实际施工人刘兵承担的工人工资、工程材料款等债务的清算、确认和给付。五、“四方协议”约定海盛公司在建设合同项下的权利义务均归正通公司，并由正通公司与京城公司直接对接。郝允充等材料供应商供应的原材料已经物化成道路建设工程，并产生主张工程材料款的请求权。正通公司从京城公司取得的工程款，必然包括郝允充提供的材料所物化形成的材料款，故正通公司在向京城公司收取工程款后，应向郝允充支付该工程材料款。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告海盛公司答辩称：一审判决对海盛公司所起作用事实认定清楚，请求二审驳回上诉，维持原判。
原审第三人迎江公司答辩称：被上诉人郝允充作为买卖合同出卖方，其无权突破合同相对性要求其合同相对方刘兵之外的任何人承担任何责任。
原审第三人京城公司、刘兵未提出答辩意见。
郝允充向一审法院提出诉讼请求：1、判令海盛公司立即向郝允充给付工程材料款996171元，并承担逾期付款利息（自2014年1月31日起至实际付清之日止，按照年利率6%计算）；2、判令正通公司对上述款项承担连带清偿责任；3、判令第三人京城公司对海盛公司、正通公司付款承担协助义务；4、本案诉讼费用由海盛公司、正通公司共同承担。审理中，一审法院依法追加刘兵为第三人参与本案诉讼，郝允充亦要求刘兵给付工程材料款996171元，并承担逾期付款利息（自2014年1月31日起至实际付清之日止，按照年利率6%计算）。
一审法院经审理查明：2012年5月28日，京城公司与海盛公司签订《扬中市工程建设合同书》一份，京城公司为发包人，海盛公司为承包人，该合同书载明：“工程内容：道路工程、雨水、污水、绿化等；资金来源：海盛公司自筹；合同总价款暂估4000万元”等内容。
2012年5月18日，海盛公司与迎江公司签订《工程承包合作协议》一份，约定：迎江公司借用海盛公司的资质，按BT模式自筹资金承揽扬中市道路工程项目；海盛公司提供承包工程的各种资质证书和有关手续，不参与迎江公司的工程管理；迎江公司每建一项工程项目向海盛公司缴纳30000元的管理费用；海盛公司提供财务印鉴章，由迎江公司单独开户，资金支配使用由迎江公司负责。
2012年6月18日，迎江公司与刘兵签订协议书，约定将扬中市道路工程、雨水、污水、路灯基础等转包给刘兵施工，资金来源由迎江公司自筹，工程价款4000万元。
2012年9月1日，郝允充作为供货方（即乙方）与“江苏海盛市政工程有限公司扬中项目部”购买方（即甲方）签订《材料供货合同》一份，约定由乙方就扬中春柳北路延伸段工程向甲方供应三级以上生石灰；结算单价300元/吨（不含税）；付款方式根据本工程实际用料情况，货款达十万元时首付30%，在2013年春节前再付款20%，余款在2013年6月份底全部付清，2013年进货货款满十万元即付30%，在8月份前再付20%，灰土层结束后即付到总货款的80%，余款在2014年春节前全部结清。甲方处加盖“江苏海盛市政工程有限公司扬中项目部”印章并有甲方代表刘桥签名，乙方处由郝允充签名确认。合同签订后，郝允充送货至扬中市道路工程的工地，在郝允充的送货单上加盖江苏海盛市政工程有限公司扬中项目部印章和刘兵私人印鉴章，该送货单载明时间为2013年11月13日，金额为996171元。2014年12月29日扬中春柳路所欠工程材料款明细表复印件上载明欠郝允充材料款996000元，结算处签有“刘桥”，审核处签有“徐成忠”，批准处盖有“江苏海盛市政工程有限公司扬中项目部”的印章及刘兵签名，并载明：“复印件与原件一致，另该欠工程材料款明细表中的郝允充错误地打印为郝允东，特此说明。证明人：刘桥、徐成忠。2015年5月29日。”郝允充陈述刘兵系该工程项目部经理，刘桥系刘兵的弟弟，刘桥和徐成忠均为项目部工作人员。
施工过程中，刘兵因该工程资金出现问题，离开工地，下落不明。因该工程所涉材料款和民工工资等相关款项未支付，大量材料供应商、农民工等到扬中市茅街道办事处进行围堵。2015年1月27日，在扬中市茅街道办事处司法所相关负责人的调解下，海盛公司与正通公司签订《协议》一份，载明：海盛公司于2012年5月28日与京城公司签订《扬中市工程建设合同书》，该建设工程施工已基本完工并已初步验收，现双方约定海盛公司与京城公司签订的《扬中市工程建设合同书》中的权利和义务全部转让给正通公司，正通公司无须支付任何对价；协议生效后，海盛公司不再享有和承担《工程建设合同书》中的权利和义务，无论是合同生效前还是生效后的一切权利、责任和义务均有正通公司享有和承担，由正通公司直接与发包人对接，即该工程一切与海盛公司无关；刘兵以其个人或私盖海盛公司印章涉及到该工程所有的债务与海盛公司无关，且与京城公司无关，都由正通公司全权负责处理。迎江公司、京城公司亦在该协议上盖章。
一审审理中，郝允充提供工程变更单复印件三份和单位工程竣工验收证明书复印件一份，证明“江苏海盛市政工程有限公司扬中项目部”于2012年10月10日、2013年11月20日和12月15日先后向相关单位和部门出具三份工程变更审批单请求审批，该三份工程变更单上承包单位项目经理部（章）加盖的印章为“江苏海盛市政工程有限公司扬中项目部”，项目经理签字为“杨林”（杨林系海盛公司项目经理），建设单位代表处加盖了扬中市茅街道办事处印章，设计单位处加盖了镇江市交通规划设计院印章，项目监理机构总监理工程师处加盖了江苏三益建设监理有限公司项目监理部的印章，并有相关负责人的签名。单位工程竣工验收证明书证明涉案工程于2012年7月26日开工建设，2014年3月20日竣工，2014年12月9日竣工验收合格。该证明书除施工单位处加盖“江苏海盛市政建设有限公司”外，其余相关单位和部门加盖印章与上述工程变更单一致。
一审审理中，海盛公司提出江苏海盛市政工程有限公司与其不是同一公司，一审法院向工商部门查询，未能查询到“江苏海盛市政工程有限公司”的工商登记信息。刘兵在关联案件中陈述：为了不向海盛公司交管理费，就私下刻了江苏海盛市政工程有限公司扬中项目部的印章，并把江苏海盛市政建设有限公司的名字做了修改，上述工程变更单中“杨林”的字也是让人代签的。为收取工程款方便，刘兵以个人名义私刻了江苏海盛市政工程有限公司的印章，刘兵已收取京城公司工程款500万元。
截止2015年12月19日，京城公司已付款2406.9007万元，收款单位有海盛公司、正通公司和迎江公司，包含刘兵领取的500万元工程款，正通公司陈述其已收到的工程款用于支付农民工工资和偿还相关银行贷款，京城公司陈述剩余应付工程款将根据审计报告的结果支付。扬中市审计局出具的《关于春柳北路延线工程审计的说明》中确认案涉工程审定价为39523677.4元。
2016年3月2日正通公司将本案所涉部分工程款债权转让给戴忠明（转让债权限额18471520元），一审法院（2016）苏1182民初2844号民事判决书，判决京城公司向戴忠明支付工程款7549934.92元及利息，依据该生效判决，一审法院已扣划京城公司账户工程款10827640.55元给戴忠明。
一审审理中，因第三人刘兵长期在外，下落不明，一审法院向其公告送达开庭传票，限其期限内到庭参加诉讼，公告期限届满后，第三人刘兵无正当理由未到庭参加诉讼，故一审法院依法缺席进行了审理。
一审法院认为，京城公司与海盛公司就扬中市工程签订建设合同书，合法有效；迎江公司借用海盛公司资质，与海盛公司签订的承包协议，以及迎江公司与刘兵签订的转包协议，均违反法律规定，应属无效。承包协议、转包协议虽无效，但案涉工程实际已竣工验收并投入使用，故对京城公司将扬中市工程发包给海盛公司施工，海盛公司转包给迎江公司，迎江公司再转包给刘兵，刘兵因案涉工程向郝允充购买工程材料的事实，予以认定。刘兵作为该工程的实际施工人，与郝允充签订《材料供货合同》，相互间的买卖合同关系合法有效，现郝允充已经履行全部供货义务，但刘兵未能按约给付货款，郝允充请求判令刘兵按照合同约定支付材料款，合法有据，依法应予支持。郝允充提供的送货单中载明的金额虽为996171元，但2014年12月29日江苏海盛市政工程有限公司扬中项目部向其出具的所欠工程材料款明细表中确认欠郝允充材料款金额为996000元，郝允充对该明细表并未提出异议，据此认定郝允充所供材料款为996000元。因送货单载明时间为2013年11月13日，材料供货合同约定余款在2014年春节前全部付清，故郝允充主张的欠款利息应从2014年2月1日起，按照银行同期贷款利率计算，依法可以支持。
另外，刘兵作为案涉工程实际施工人，用“江苏海盛市政工程有限公司扬中项目部”的印章与多名材料商签订采购合同，该印章虽与海盛公司的名称不完全一致，但该枚印章在工程变更单中多次使用，已得到发包方、设计和监理部门的接受和认可，并得到相关政府部门的确认，可推定海盛公司明知刘兵使用该印章，郝允充有理由相信刘兵的行为能够代表海盛公司，且郝允充所供材料确用于案涉工程，故海盛公司作为该工程的承包人理应承担案涉材料款的给付义务。海盛公司提出其与郝允充不存在买卖合同关系的抗辩意见，与法相悖，不予采信。
海盛公司作为工程的承包人，已将建设工程合同书的全部权利义务转让给正通公司，但该协议签订时春柳北路工程已基本完工并初步验收，根据该协议，正通公司享有和承担工程建设合同书的一切权利、责任和义务，并全权负责处理刘兵以其个人名义或私盖海盛公司相关印章且涉及到该工程项目的所有债务，故海盛公司在本案中可以不再承担责任。协议签订后正通公司已收取京城公司支付的工程款1906.9007万元，京城公司亦陈述将根据审计报告继续支付剩余工程款，而正通公司将接收的部分工程款债权转让给戴忠明，其理应对工程未付款项承担清理或给付义务。因郝允充作为债权人认可该协议且同意该债务的转让，且应给付郝允充的材料款金额明确，本应由海盛公司对外承担的责任因该协议的签订，转由正通公司承担，正通公司在接受海盛公司债权及债务时，未进行审计，亦未给付对价，现其无偿收取的工程款足以支付该工程所欠的材料款，故正通公司应在接受工程款范围内承担对案涉工程材料款的清理责任。正通公司提出的抗辩意见，与事实不符，于法无据，不予采信。
京城公司作为发包人，与案涉《材料供货合同》并无直接利害关系，且其已将案涉春柳北路工程部分工程款给付正通公司，并陈述剩余工程款将根据审计报告的结果继续支付，故郝允充要求本院判令京城公司承担对案涉材料款给付的协助义务，于法无据，不予支持。
第三人刘兵经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，系其对诉讼权利的放弃，依法应承担对己不利的法律后果。综上，判决，一、刘兵于判决生效后十日内给付郝允充工程材料款996000元，并承担逾期付款利息（自2014年2月1日起至实际给付日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、正通公司在接受工程款范围内对上述款项承担清理责任；三、驳回郝允充其他诉讼请求。第三人刘兵、被告江苏正通建设工程有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15066元，保全费5000元，公告费560元，合计20626元由刘兵、正通公司负担。
本院二审期间，当事人没有提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，刘兵与郝允充签订材料供货合同，向郝允充购买工程材料，所供材料用于扬中市工程，郝允充履行了全部供货义务，但刘兵未能给付全部货款，尚欠996000元。现郝允充请求判令刘兵支付材料余款及利息，合法有据，一审判决刘兵给付郝允充工程材料款996000元并承担逾期付款利息并无不当。
本案中，涉案工程形式上是由海盛公司作为承包人与京城公司作为发包人根据双方订立的《扬中市工程建设合同书》约定的各项权利义务而完成，而实际上是迎江公司借用海盛公司资质签订的，迎江公司转而又与刘兵签订了转包协议，刘兵负责组织施工。为完成工程项目，刘兵与涉案材料供应商郝允充等签订供货协议，所购材料亦用于该工程，且该工程已竣工验收并投入使用。正通公司上诉称“该工程并不是全部由刘兵施工完成，迎江公司也实际进行了施工”，由于正通公司和迎江公司未提供任何有效证据加以证明，结合海盛公司、正通公司、迎江公司在本案以及关联案件中的庭审陈述，本院对正通公司上诉所称“迎江公司也实际进行了施工”的观点不予采纳。一审认定刘兵为该工程的实际施工人，且迎江公司没有后续施工行为并无不当。
由于迎江公司借用海盛公司资质签订合同后，又与刘兵签订了转包协议，因违反法律规定而无效，但工程已竣工验收并投入使用，故工程款依法应当予以支付。在实际施工人刘兵下落不明、涉案工程诸多材料款以及农民工工资等尚无着落，且工程已竣工验收合格的情况下，承包人海盛公司在扬中市茅街道办事处司法所相关负责人的协调下，与正通公司签订《协议》：正通公司同意在京城公司应付总工程款中扣除500万元，由其全权处理“刘兵以其个人名义或以私盖甲方（海盛公司）相关印章且涉及到该工程项目的所有债务”。该《协议》由京城公司、迎江公司盖章认可。可见，各方在刘兵下落不明的情况下，就刘兵涉及到该工程项目的所有对外债务达成了一致意见，由正通公司在收回工程款范围内负责全权处理，目的就是为了解决包括但不限于由谁负责处理刘兵遗留的债务等一系列问题，使农民工工资以及工程材料款等问题得以尽快解决，妥善化解矛盾。故正通公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。按照《协议》约定，正通公司负责处理刘兵遗留的涉及扬中市工程项目的所有债务，故一审判令正通公司承担清理责任并无不当。
综上所述，正通公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13760元，由江苏正通建设工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 戴晓东
审判员 朱宝华
审判员 丁奕帆
二〇一八年十二月二十一日
书记员 张嫣婷