宿迁东南建设有限公司与江苏宏宇重工科技有限公司、江苏玉川置业有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

江苏省宿迁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏13民终1228号

上诉人（原审被告）：宿迁东南建设有限公司,住所地宿迁经济技术开发区富民大道东侧。

法定代表人：王玉先，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：朱向阳，江苏鑫炎律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江苏宏宇重工科技有限公司，住所地宿迁市宿城区蔡集镇朱李工业园区。

法定代表人：李善清，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘艳，江苏宿兴律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏玉川置业有限公司，住所地宿迁市宿城区嘉豪阳光33-818室。

法定代表人：高洪亮，该公司董事长。

委托诉讼代理人：史文龙，该公司股东。

原审第三人:仝文，男，1972年5月29日出生，汉族，住宿迁市宿城区。

上诉人宿迁东南建设有限公司（下述简称东南公司）与被上诉人江苏宏宇重工科技有限公司（下述简称宏宇公司）、江苏玉川置业有限公司（下述简称玉川公司）、原审第三人仝文建设工程分包合同纠纷一案，不服宿城区人民法院（2017）苏1302民初732号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

东南公司向本院提出上诉请求：撤销原审判决，依法改判扣除多计算的工程款163950元并确认本案付款条件未成就。事实和理由：1.一审法院按2016年7月8日结算清单确认本案钢结构工程款不当。对于2016年7月8日结算清单不是最终结算结果，其是唐威和仝文擅自签字的结果。对此东南公司在一审中已对此明确指出该结算存在数额计算的错误，涉案工程的钢结构实际工程量为489.72吨，而不是511.58吨，工程款因此也多计算163950元。另外，该结算也不符合2015年10月15日《玉川大厦补充协议》所约定结算时间，依据该补充协议的约定，结算时间为在工程竣工验收后15日内进行结算，而本案工程尚未竣工验收，仅是通过主体验收。而一审法院仅以仝文有结算权利就采信了2016年7月8日的结算清单，是错误的。故一审法院对于结算的认定存在错误。2.关于本案付款条件，根据2015年10月15日《玉川大厦补充协议》和2015年10月16日《工程款抵房协议》约定，本案工程款的支付方式是以房抵款，时间是在取得预售房产证后，在完善签约手续后三日内。虽然本案尚未取得预售房许可证，但不能就认定本案工程不能取得。对于支付工程款的方式和时间应当尊重当事人的约定，而一审法院以判决时未能满足以房抵款为由认定被上诉人可以向上诉人主张支付工程款理由不当，一审法院以2016年7月15日作为利息的起算日期更无依据。

宏宇公司辩称，关于上诉人主张的多计算工程款问题，双方当事人已经于2016年7月6日签订《结算清单》，共同确认钢结构工程已完成工程量为：钢柱502.83吨、栓钉8.75吨。现东南公司单方认为工程量存在计算错误没有依据，系反悔行为，其上诉请求不应得到支持。关于付款条件，《玉川大厦施工补充协议》第二条第二款约定，“结算价款确认后一周内甲方按照确认的工程款全部支付给乙方”。本案工程款于2016年7月6日结算完毕，且不具备以房抵款条件，故东南公司应于一周内支付工程款。因此，本案付款条件已经成就。

玉川公司辩称，一审法院认定事实清楚，应予维持。

原审第三人仝文二审未到庭参加诉讼。

宏宇公司向一审法院请求判令：1、东南公司、玉川公司连带给付宏宇公司工程款2874027.5元及利息（以2874027.5元为基数自2016年7月14日起按月息2分计算至实际给付之日止）；2、确认宏宇公司在2874027.5元工程款范围内对位于宿城区北150米处的玉川大厦工程享有建设工程价款优先受偿权；3、诉讼费由东南公司、玉川公司承担。

一审法院经审理查明：2013年6月18日，宏宇公司与东南公司签订《工程承包合同》。该合同签名处盖有东南公司玉川大厦项目部印章，并有第三人仝文签字。合同约定东南公司将宿迁市玉川大厦钢结构分项工程分包给宏宇公司。合同第六条约定工程单价为7500元/吨。合同第七条约定付款进度为主体工程验收合格后一个月内付85%，余款竣工验收合格后付清。

2015年10月15日，宏宇公司与东南公司签订《玉川大厦施工补充协议》。协议约定东南公司为甲方，宏宇公司为乙方。协议第二项约定：“1、钢结构单价按原合同约定7500元/T履行，工程量结算时全部按图纸构件尺寸以吨结算，不扣除孔眼、洞口、切肢、切角、切边的重量，在计算不规则或多边形钢板重量时均以矩形面积计算。2、工程款支付：工程竣工验收后15日内甲乙双方应完成价款的结算，在结算价款确认后一周内甲方按照确认的工程款全部支付给乙方，乙方工程款全部已甲方楼房抵偿工程款，抵偿楼层为七层，每平方抵偿价款为（按挂牌价格优惠300元/㎡），自四层开始每层递增50元/㎡。乙方施工至十层工程款月330万元，扣除已付80万元及使用乙方混凝土16万元，剩余约230万元全部以甲方楼房抵偿工程款。3、补充协议签订后3日内甲方需办理好房屋内定手续给乙方。4、预售房许可证批准后，在完善可以签约以房屋抵押手续时甲方在三日内给乙方办理抵押。”协议第三项约定：“甲方如不能按协议约定付款（工程款抵偿楼房），应承担从欠款日（结算价确认后一周内）起每天万分之五承担违约金。”

2015年10月16日，宏宇公司与东南公司、玉川公司签订《工程款抵房产协议》。协议约定玉川公司为甲方，东南公司为乙方，宏宇公司为丙方。协议约定：“1、甲方总包给乙方建设工程因资金不足导致停工，为了复工更快将该项目完成竣工验收，乙丙双方就工程质量、工期已达成协议，双方按约履行。2、为了保证乙丙双方签订补充协议中第二项2、3、4条款约定得以实现，甲方必须对上三款认同，丙方工程完工后乙方不能按时支付工程款，甲方以工程款抵押玉川大厦第七层给丙方。3、乙丙双方在完成协议约定条款应及时结算，双方应及时书面告知甲方。甲方应按照乙丙双方约定将楼层和价格六日内进行签约。4、三方协议签字后即生效，三方必须对照履行。如不按时将房子签约给丙方将承担合同总价款10%按月支付违约金。5、本协议未尽事宜应友好协商，协商不一致应由有权威部门裁决。”

2016年7月6日，宏宇公司与东南公司员工唐威、仝文签订《结算清单》。清单载明宏宇公司施工钢柱工程量为502.83吨，栓钉工程量为8.75吨，工程单价为7500元/吨，工程总价为3836837.5元。唐威在该结算清单上签名，第三人书写“数量属实，综合单价见合同玉川大厦项目部仝文2016年7月8日”。

一审法院另查明：涉案玉川大厦于2017年3月16日主体验收合格，且至本案辩论终结之日止尚未办理预售房许可证，现已停工近一年。ＸＸＸ、吴体志、宿城区鼎立钢管租赁站、宏宇公司、朱金龙分别就玉川大厦工程向一审法院诉讼东南公司、玉川公司。一审法院分别立（2017）苏1302民初728号、（2017）苏1302民初729号、（2017）苏1302民初731号、（2017）苏1302民初732号、（2017）苏1302民初734号案件审理。经查实，各原告均持有唐威、仝文签字的工程量结算单。在一审法院审理（2017）苏1302民初728号案件中，东南公司主张对结算单真实性有异议，仝文未将工程量结算单交公司审核。后经玉川公司法定代表人高洪亮证实其曾帮仝文向东南公司法定代表人王玉先传达结算事宜。仝文在该案中称其系涉案工程负责人，有结算权限，东南公司法定代表人王玉先对该案的结算结论予以默认。在一审法院审理（2017）苏1302民初729号案件中，东南公司主张对结算单真实性认可，但工程未全部完工，该案吴体志亦对此认可。在一审法院审理（2017）苏1302民初731号案件中，东南公司主张该案结算单系唐威、仝文私自出具，并经东南公司确认唐威系涉案工程技术员，仝文系涉案项目负责人之一，其与高洪亮负责施工现场，仝文权限为协调班组施工，无结算权利，对仝文任职及权限无书面文件，后高洪亮任玉川公司法定代表人。在该案审理中，经一审法院查实仝文于2015年8月10日代表东南公司与该案宏宇公司签订涉案工程量确认单，该确认单加盖东南公司玉川大厦项目部印章。

一审法院认为，总承包人或勘查、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。涉案玉川大厦工程系玉川公司发包给东南公司施工。关于玉川公司主张东南公司未经其同意将钢结构工程分包给宏宇公司，涉案分包合同无效。一审法院认为，双方于2015年10月16日签订《工程款抵房产协议》，该协议载明宏宇公司与东南公司就工程质量、工期已经达成协议，双方按约履行。玉川公司作为合同当事人在该协议内盖章确认应视为玉川公司同意该分包行为，对玉川公司该主张不予支持。涉案分包行为不违反法律法规的规定，应属合法有效。

关于东南公司主张对涉案结算清单不予认可，一审法院认为通过东南公司自认，涉案工程负责人为仝文、高洪亮二人，经高洪亮当庭确认（2017）苏1302民初728号案件中结算单东南公司法定代表人王玉先知情。仝文签署（2017）苏1302民初731号案件中的结算单加盖了东南公司项目部印章予以确认，且东南公司亦对（2017）苏1302民初729号案件中仝文结算行为予以认可。另结合一审法院受理5个案件均由仝文出具结算清单，一审法院认为东南公司未有证据明确仝文具体管理权限，现东南公司主张仝文的结算权利系单独授权，但未举证单独授权的证据，通过仝文多次有权代表东南公司签署结算单可以认定仝文就涉案工程有结算权利。涉案工程经双方结算工程量合计为511.58吨，予以确认。按双方约定的工程单价，一审法院认定本案工程价款为3836837.5元。双方约定结算工程价款后，玉川公司和宏宇公司签署抵房协议。现因涉案工程未办理预售房许可证，双方亦未另签署抵房协议。一审法院认为，双方虽约定以房抵债的付款方式，但未签订具体的以房抵债合同，现亦不满足以房抵债条件，宏宇公司可基于原工程款债权要求东南公司支付工程款。宏宇公司自认收到工程款962810元，予以确认。东南公司未对付款数额提出异议，对宏宇公司主张东南公司支付工程款2874027.5元予以支持。关于利息，一审法院认为，涉案补充协议约定的违约金为逾期办理抵房手续违约金，涉案抵房手续尚未达到合同约定的办理条件，故宏宇公司无权按该违约金标准向东南公司主张利息。东南公司未按约付款，宏宇公司确有利息损失，对宏宇公司的利息主张一审法院以2874027.5元为基数自2016年7月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准支持至实际给付之日止。

关于宏宇公司主张玉川公司承担连带付款责任。一审法院认为，玉川公司自愿用其名下房产抵付涉案工程款，该行为系债务加入，玉川公司系涉案债务的共同债务人。因玉川公司至今未取得预售房许可证，双方虽约定了以房抵债的还款方式，但未成立具体的以房抵债合同。宏宇公司基于原债权索要工程款，玉川公司作为债务人应承担共同付款责任。

关于宏宇公司主张建设工程优先受偿权。一审法院认为，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。宏宇公司作为合法分包人，其施工的钢结构工程已通过分项验收。玉川公司与宏宇公司虽无施工合同关系，但其作为发包人自愿同总承包人共同承担付款义务，故宏宇公司虽非承包人但就向玉川公司主张工程款权利而言宏宇公司可视为取得与承包人相同的地位。宏宇公司应获得同承包人相同的权利保护，故其有权向玉川公司主张建设工程优先受偿权。涉案玉川大厦于通过2017年3月16日通过主体验收，宏宇公司于2017年2月9日向一审法院提出诉讼，其主张未超权利保护期限，对宏宇公司优先受偿权的主张一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、宿迁东南建设有限公司、江苏玉川置业有限公司于判决生效之日起共同给付宏宇公司工程款2874027.5元及利息；二、江苏宏宇重工科技有限公司就玉川大厦的拍卖、折价的价款在2874027.5元限额内有权优先受偿。案件受理费29794元，由宿迁东南建设有限公司、江苏玉川置业有限公司共同负担。

二审中各方当事人均未提供新证据。

双方当事人对一审法院审理查明的事实均无异议，本院予以确认。

本案的争议焦点为：1、2016年7月8日签订的结算清单效力如何认定；2、涉案工程款付款条件是否成就。

关于第一个争议焦点。本院认为，本案中双方当事人对2016年7月8日签订的结算清单争议主要是对仝文签字效力的认可问题。根据一审法院查明的情况，涉案工程涉及五件案件，五件案件的当事人均持有仝文、唐威签字的工程量结算单，东南公司先后对其中两个案件的结算予以认可，现东南公司仅单方面举证证明涉案钢柱、栓钉材料具体数量，宏宇公司对此不予认可，东南公司亦未举证证明仝文进行结算需要公司单独授权，而仝文系代表公司签订涉案施工合同，又是施工现场负责人，且该结算清单内容清楚明确，故可以认定仝文有权代表公司进行结算，其签字效力本院予以确认。且双方当事人后续又分别签署《补充协议》及《工程款抵房产协议》，两份协议均涉及工程款的给付问题，但两份协议均未提及双方在2016年7月8日签订的结算清单钢材计算错误问题，结合本案其他证据本院对2016年7月8日签订的结算清单应作为双方当事人结算的依据予以确认。

关于第二个争议焦点。本院认为，双方当事人签订《补充协议》及《工程款抵房产协议》，该两份协议虽然都涉及对欠付宏宇公司的工程款以楼房来抵偿，但涉案工程项目楼房至今尚未办理预售许可证，该项目目前也处于停工状态，且双方也未能进一步签订具体的以房抵款的合同，如若继续等待办理以房抵款手续，等待时间无法确定，对宏宇公司亦不公平。故双方在约定以房抵款无法及时实现的的情况下，宏宇公司有权就其工程款债权主张权利，本院针对涉案工程项目的实际情形及合同履行情况，认定付款条件已成就，东南公司应及时支付拖欠的工程款及利息。

综上所述，东南公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判；

二审案件受理费3579元，由上诉人宿迁东南建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　黄亚非

审判员　　陈泽环

审判员　　朱　海

二〇一八年六月十一日

书记员　　陈　莹