李山、江苏虹亿机电设备工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤03民终625号

上诉人（原审原告、反诉被告）：**，男，汉族，1987年2月11日出生，住所地陕西省汉中市西乡县。

委托诉讼代理人：廖华勇，广东天梭律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：***亿机电设备工程有限公司，住所地江苏省泰兴市虹桥镇四仙村，统一社会信用代码91321283694492918Q。

法定代表人：梁学虎，董事长。

委托诉讼代理人：沈庆珊，广东晟典律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谭瑞，广东晟典律师事务所律师。

上诉人**与上诉人***亿机电设备工程有限公司（以下简称***亿公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初36094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

**上诉请求：―、撤销一审判决第一项，维持一审判决第二判项；二、改判***亿公司向**支付工程款项219875元；三、改判***亿公司向**支付逾期利息，以219875元为计算依据，按照年利率6%的标准，从2019年2月5日起计算至***亿公司付清所有款项之日止，暂计至2019年5月4日期间的逾期利息为3298元。四、本案一、二审诉讼费用由***亿公司承担。

上诉理由：一、双方结算的无争议项工程，客观上不存在保修的情况。二、双方之间签订的合同为无效合同，则双方之间的违约责任对双方均不发生法律效力，双方只需要就已经完成的无争议工程量进行结算，互不追究工程期间的违约责任，因此，***亿公司以**没有履行保修义务为由拒不支付工程款项，显然没有法律依据。三、即使**需要承担保修义务，***亿公司没有就其主张存在的质量问题，提交客观有效的证据，更没有举证证明其因此支付了多少维修费用，应当承担举证不能的后果。

***亿公司的答辩意见与其上诉意见一致。

***亿公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判支持***亿公司一审的反诉请求；2.判令**承担二审的诉讼费用。

事实与理由：(一）案涉工程存在严重质量问题，且系因**班组的施工行为所致。(二）***亿公司发现案涉工程存在质量问题后即及时通知**处理，但**接到通知后一直消极对待。(三）***亿公司为不耽误工期不得不聘请其他劳务工人就案涉工程的有关质量问题进行排堵工作，并被迫先垫付相关工人工资，**应赔偿***亿公司的经济损失。

**的答辩意见与其上诉意见一致。

**向一审法院起诉请求：1.***亿公司向**支付工程款项219875元；2.***亿公司向**支付逾期利息，以219875元为计算依据，按照年利率6%的标准，从2019年2月5日起计算至***亿公司付清所有款项之日止，暂计至2019年5月4日期间的逾期利息为3298元；3.本案受理费、公告费等诉讼费用由***亿公司承担。

***亿公司向一审法院反诉请求：1、**向***亿公司支付从2018年12月1日至2019年2月28日期间涉案工程修复、返工所产生的相关费用损失暂计40万元；2、**承担本案本诉及反诉的诉讼费。

一审法院认定的事实：2017年1月20日，***亿公司（分包人）与中建二局第二建筑工程有限公司（承包人，下称中建二局）签署《协议书》约定，***亿公司分包位于深圳市福田区水电安装工程。

2018年1月31日，**（乙方、班组方）与***亿公司（甲方、发包方）签署《劳务分包合同（安装工程）》约定，***亿公司将XX时代大厦1#、2#楼水电安装工程（下称涉案工程）的劳务发包给**，工程暂定价为500万元，承包范围包括但不限于一般电气安装工程、给排水、防雷接地及其他甲方指定消防、人防及弱电的预留预埋工程等。具体工程范围内的所有安装专业工程、电气工程部分（包括但不限于）强弱电预留预埋及线槽桥架安装、配线、电缆敷设、电箱安装等。乙方采用包工不包材料承包方式。工程进度款分期支付，预埋阶段地下室完成后，支付地下室预埋部分合格工程的70%。安装阶段按月申报，本月25日前办理完月度结算，次月支付安装阶段已完成合格工程的70%，工程全部施工完成后，支付累计已完成合格工程量的80%，工程竣工验收合格后，支付累计已完成合格工程量的85%，工程结算完成双方签字确认后支付至结算款的95%，剩余结算款的5%作为工程保修金，保修期为2年，如果发现质量问题，乙方应组织维修，否则甲方将按其他队伍双倍的维修费用在乙方工程保修金中扣除，如无质量问题，保修期满后三个月内无息结算。本安装工程分项质量要求达到深圳市合格工程，工程具备覆盖、掩盖条件或达到约定的中间验收部位，乙方应提前24小时通知甲方，由甲方组织相关单位到场验收，乙方按甲方提供的格式文书填写书面的自检记录和准备验收记录，验收合格经相关人员签字后，方可进行下道工序的施工，验收不合格乙方在限定的时间内修改后重新验收。乙方在施工前应对上道工序进行互检，合格后方可施工。如果乙方在施工过程中，未达到甲方的质量、工期、安全、文明施工等要求，并给甲方造成重大经济损失，甲方有权终止合同，并要求乙方赔偿因此造成的损失。如果乙方在本合同履行过程中，中途毁约或因自身原因中断施工达3天及3天以上，甲方有权终止本合同并没收履约保证金，此外，乙方还应赔偿甲方由此造成的全部损失。若乙方在途中无故停工或退场，保证金不退。

同日，**与***亿公司的员工代表约谈并制作约谈记录，**在约谈中提出不管在哪个施工阶段，其能垫资3-4个月人工工资。

2018年11月5日，**与***亿公司的代表对**班组已完成产值进行计算、分项列明并签字确认，对**班组劳务工资进行列表结算并签字。

同日，**与***亿公司签署《XX时代大厦**班组结算确认书》，确认**班组自进场至2018年10月30日结算总金额为2462041.98元，双方对结算的工程范围、工程量、单价及金额均予以确认。***亿公司的员工代***亿公司签字。

2018年11月7日，中建二局第二建筑工程有限公司机电安装项目管理中心出具《关于XX时代项目进度、品质履约体检问题的处理意见》、《关于XX时代项目进度、品质履约检查通报》，两份文件详细记载工程的质量问题，要求***亿公司进行整改修复，并对***亿公司进行了违约扣款3万元。

2018年11月9日，**与***亿公司签署《结算协议》约定，双方就**离场达成如下事项：1.**班组进场至离场工程总价值为2462041.98元，已付工程款1563124元，代付**班组工人工资671230元，乙方工人保险费7812元；2.剩余款项219875.98元分两次付清，12月底前付5万元，剩余款项***亿公司承诺2019年2月4日前付清；3.若现场有单项隐瞒超过3万元的遗留质量问题，***亿公司第一时间通知**，**必须配合解除，责任由**承担，清除质量问题产生的款项从**余款中直接扣除；4.此协议为最终结算依据。

2018年11月26日，中建二局向***亿公司下发《工地指示单》，指示***亿公司对现场检查发现的预埋管线严重堵塞情况进行修复。

2019年1月4日，中建二局向***亿公司下发《工地指示单》称，***亿公司安排对线管排堵修复的人员不足，需增加人员。

2019年1月23日，***亿公司向**寄发《重大工程质量告知函》，函件详细记载了XX时代大厦1#、2#楼存在的质量问题，函件记载，按现场粗略估算，穿引线、排堵、抹灰已损失6万元，还剩部分卫生间预留洞未钻。根据双方的结算协议约定，**应负责清除质量问题，但**仅安排了几个人工作了几天，鉴于现场质量问题比较严重，**安排的人员远远不够，**应安排充足的人员到现场维修，直到质量问题全部维修完成。邮件于2019年1月26日妥投，**确认收到该函件。

2019年1月29日，***亿公司的员工通过微信与**进行沟通，**同时询问工程余款未支付情况，***亿公司的员工回复要求**到工地现场协商处理，问题比较复杂，电话或微信说不清楚。**则称退场已经协商完了，后面也安排人去现场处理，协商只是***亿公司不付款的说辞。***亿公司员工再次回复称，退场时按比例拿钱是没错，做不好的返工责任就由**承担，**退场后二局就质量问题整改下发了文件，该质量问题也由**班组施工，因此就由**负责整改。

2019年4月28日，中建二局向***亿公司下发《工地指示单》称，涉案工程的排堵工作仍未全部完成，为确保2019年6月30日达到初验标准，***亿公司应重视排堵工作。

***亿公司为证实**施工的工程有严重的质量问题，其为了修复质量问题聘请了劳务工进行维修并实际支付了约40万元的劳务费，另向一审法院提交了照片、与劳务工签署的工作内容为水电排堵的《临时用工协议》、劳务工工资发放表及银行流水予以佐证，其中与***亿公司签署《临时用工协议》并由***亿公司直接向其发放劳务工资的部分人员为**班组的人员，***亿公司发放劳务费金额超过40万元。**称，**的施工没有质量问题，因其班组成员对工程熟悉，***亿公司另行聘请其部分班组成员与**无关。***亿公司称，因**指派参与排堵施工的人数不够，所以让**班组的成员带领其他人一起进行维修作业，故其另行聘请**班组的几个劳务工参与维修作业。因为发包方要求进场施工的所有人员均与***亿公司签署用工协议，因此，***亿公司与**班组成员均另行签署了用工协议。

为了查明相关的事实，一审法院另通知**班组的李成、李海平，***亿公司的员工于美红，***亿公司的临聘劳务工贾关敬、侯红军、郭建伟出庭作证，**班组的人作证称**撤场后，李海平受***亿公司聘请参与涉案工程的后续施工，其从事的并非维修工作，当时过去工地时称要进行排堵作业，但后期实际并不是排堵，而是和新工人一起穿引线。***亿公司方的员工及劳务工则称都是进行维修作业。

一审庭审中，双方确认**班组入场施工前，有其他人做一部分，**称已施工部分为地下室的工程的30%。**称因***亿公司拖欠工程款，工人不愿意继续施工就停工讨薪，之后就退场。***亿公司在**退场后反馈有质量问题后，其派李成施工队共有5人一起进行维修，之后***亿公司发函、员工又发微信要求面谈，**认为没有质量问题因此**拒绝与***亿公司面谈。***亿公司称，目前涉案工程尚未竣工验收，因**自行停工闹事所以退场。

一审法院认为，**和***亿公司签署的《劳务分包合同（安装工程）》是双方真实意思表示，本案为建设工程合同纠纷。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。本案中，***亿公司将其所承包的工程分包给不具有建设资质的个人，并以与个人签署用工协议的方式进行施工，该行为违反了法律的强制性规定，双方之间所订立的合同依法应当认定为无效。

**实际进场施工，未全部完工的情况下即撤场，**主张系因***亿公司未支付工程款导致其撤场，但**并未提交证据证实该主张。虽然**在撤场时与***亿公司进行了结算，但同时约定如有质量问题，**需负责。涉案工程目前仍未竣工验收，本案的争议焦点为，**施工的工程是否存在质量问题。

**与***亿公司对于**施工的涉案工程是否存在质量问题各执一词，双方证人作证陈述的内容与申请证人出庭的一方的表述一致，***亿公司向**发出的函件亦明确记载涉案工程存在的质量问题，同时称**派出的维修工人数量不足且已离场，要求**继续维修，要求**进行整改修复。***亿公司的员工发微信要求**进行面谈，要求**就质量问题进行整改维修。**对***亿公司发出的函件及微信要求维修的情况下，并未按***亿公司所称的质量问题进行正面回应，结合涉案工程的承包人中建二局向***亿公司下发的《工地指示单》、《关于XX时代项目进度、品质履约体检问题的处理意见》、《关于XX时代项目进度、品质履约检查通报》记载在对涉案工程进行系统体检时发现了多处质量问题并明确列明的情况，一审法院认定**班组施工的工程存在质量问题。**退场后仅安排几个人短暂的提供了修复施工，之后没有再安排工人继续进行修复，在此情况下，**要求***亿公司支付剩余工程款并承担逾期付款的违约责任，一审法院不予支持。

**与***亿公司签署的《结算协议》约定，若清除质量问题产生的款项可以从工程余款219875.98元中扣除，***亿公司提交的其与众多劳务工签署的《临时用工协议》虽载明工作任务为水电排堵，但无证据证实劳务工提供劳务期间从事的均为排堵工作，**与***亿公司并未就存在的质量问题进行统计，***亿公司已基本完成了修复工作，相应的鉴定工作已无法进行，因此，对***亿公司主张的修复费用40万元，一审法院亦不予支持。

依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、驳回**的诉讼请求；二、驳回***亿公司的反诉请求。本诉案件受理费4648元（已由**预交），由**负担。反诉案件受理费3650元（已由***亿公司预交），由***亿公司负担。

本院查明，一审法院查明事实清楚，应予确认。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷案件。据双方上诉意见，本案的争议焦点为，双方在一审中的诉讼主张能否成立的问题。根据我国民事诉讼法第六十四条第一款的规定和谁主张谁举证的诉讼原则，当事人应就己方的诉讼主张和请求向法院提交证据予以证实，否则，须承担举证不力的法律后果。

本案中，**在起诉和上诉中认为***亿公司应当依双方所签案涉“结算协议”支付尾款219875元，并认为***亿公司以工程存在返修、维修等质量问题为由拒付上述尾款实属借口，不应采信。但本院认为，**在退场时与***亿公司所签“结算协议”虽确定了219875.95元尾款，但同时还约定了附加条件，即如若有质量问题，**须配合清除，而清除所产生的费用则自上述219875元中扣减。而从一审法院查明的案情显示，结算之后，**确认有派员工回去，但对是否存在质量问题，双方各执一词，从中建二局作为第三方亦有函件知会***亿公司有关工程的堵塞问题、要求清堵维修等事宜看，案涉工程存在质量问题有可信度，**认为对方以此为借口拒付款项理由不成立。但***亿公司在未付齐**工程款的情形下，虽主张工程存在质量问题具可信度，可并未有切实证据能够证明己方在维修、清堵工作中支付了40万元。尤其是在发生了其诉称的40万返工修复清堵费用后，***亿公司并未将此情形知会**，更未举证证明其在扣减**21万余元之后，**仍需支付其约19万元的质量责任款。因此，***亿公司反诉和上诉主张的40万元返工修复维修费用，本院不予采信，本院认可一审法院的分析，不再赘述。

至于**主张的219875元工程尾款，由于的确存在质量问题，但***亿公司在**起诉之前并未就修复事宜及支出知会**，使**有理由认为修复费用的支出不及219875元，甚至并无发生。因此，**起诉请求***亿公司支付尾款的理由成立，但确因上述质量问题的存在，本院依公平、合理原则，酌定案涉工程的返工修复维修费为10万元，故***亿公司可少付10万元，即还应支付**工程款119875元。同样，由于**在工程中的质量问题，其请求逾期付款利息不具合理性，依法不予支持。

综上，**的上诉请求部分成立，就成立部分予以支持；***亿公司就质量问题的主张有合理性，予以采信，但其没有举证证明其为此支出40万元，应承担举证不力的后果。一审法院的判处欠妥，予以纠正。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初36094号民事判决；

二、***亿机电设备工程有限公司于本判决生效后十日内向**支付工程款119875元；

三、驳回**的其他诉讼请求；

四、驳回***亿机电设备工程有限公司的其他诉讼请求。

如未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行债务期间的利息。

本诉案件受理费4648元（已由**预交），由**负担2324元，***亿机电设备工程有限公司负担2324元。反诉案件受理费3650元（已由***亿机电设备工程有限公司预交），由***亿机电设备工程有限公司负担2737.5元，**负担912.5元。***亿机电设备工程有限公司迳付**1411.5元。二审案件受理费8298元（**已预交4648元，***亿机电设备工程有限公司已预交3650元），由**负担3236.5元，***亿机电设备工程有限公司负担5061.5元。***亿机电设备工程有限公司迳付**1411.5元。

本判决为终审判决。

审判长　马　　　龙

审判员　路　德　虎

审判员　周　　　敏

二〇二〇年十一月二十五日

书记员　林翘（兼）

附录相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。