徐州山木森建材贸易有限公司、江苏路通路桥工程集团有限公司等买卖合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏03民终8888号

上诉人（原审原告）：徐州山木森建材贸易有限公司，住所地江苏省沛县鹿楼镇凯旋路南侧6-19号。

法定代表人：任艳秋，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张长军，江苏禾嘉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈亚南，江苏禾嘉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏路通路桥工程集团有限公司，住所地江苏省沛县徐沛路6号。

法定代表人：张磊，该公司董事长。

委托诉讼代理人：朱守春，江苏它石律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：徐州汉兴建筑工程有限公司，住所地江苏省沛县正阳东侧农机局综合楼3#门面房8#。

法定发表人：张成武，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：陈开银，江苏圆点律师事务所律师。

上诉人徐州山木森建材贸易有限公司（以下简称山木森公司）因与被上诉人江苏路通路桥工程集团有限公司（以下简称路通路桥公司）、徐州汉兴建筑工程有限公司（以下简称汉兴公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2021）苏0322民初1135号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人山木森公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；2、由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费。

事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当，应当支持上诉人的诉讼请求。一、根据本案证据能够证实被上诉人已接收并实际使用由上诉人供应的货物，被上诉人应向上诉人支付货款以及利息。1、上诉人向被上诉人出具的材料单以及对账函、请款单上有被上诉人工作人员李玲以及吴光平的签字确认，结合江苏沛县农村商业银行股份有限公司出具的代发工资凭证以及江苏省徐州经济技术开发区人民法院作出的(2020)苏0391民初287号民事判决书、江苏省徐州市中级人民法院(2021)苏03民终2721号民事判决书、开庭笔录，以及吴光平出具的书面证明足以证明“上诉人系向被上诉人供应材料货物”，该组证据能够证实，被上诉人作为付款人指令江苏沛县农村商业银行股份有限公司向李玲代发工资，且被上诉人明确认可李玲系其公司会计、吴光平系被上诉人的采购经理，李玲以及吴光平系被上诉人的工作人员，其二人代表被上诉人在抬头为“江苏路通路桥工程集团有限公司”收货的材料供应单、对账单、请款单等文件上签字，应由被上诉人承担法律责任。2、被上诉人路通路桥公司提交的吴广平向其提供的一张对账函证明，吴广平对上诉人山木森公司与路通路桥公司2018年的交易进行了确认，对山木森公司与路通路桥公司2019年的交易以及冲账金额也进行了确认，而且路通路桥公司对吴广平的全部代理行为进行了确认，故吴广平自始至终均代表路通路桥公司，且路通路桥公司以其冲抵货款等行为持续履行着涉案买卖合同。3、一审法院认定了汉兴公司将商砼站人员的管理权交给吴广平的事实，所以不论吴广平是否列于路通路桥公司人员名单，吴广平均系路通路桥公司的管理人员及业务负责人。且路通路桥公司提交的公司人员名单并不真实。4、被上诉人与汉兴公司签订挂靠经营合同书，该挂靠经营合同书明确约定汉兴公司以被上诉人名义对外开展经营活动，吴光平与汉兴公司签订名为《混凝土搅拌站租赁协议》实质也是挂靠被上诉人的名义经营，该组证据足以证实被上诉人认可吴光平以被上诉人名义对外经营以及采购货物的行为，被上诉人应当承担向上诉人支付货款以及利息的责任。5、被上诉人以及中国江苏国际经济技术合作集团自备料站出具的称重计量单、被上诉人盖章确认的向中国江苏国际经济技术合作集团有限公司出具的承诺函能够证实，被上诉人承包中国江苏国际经济技术合作集团有限公司混凝土供应工程，被上诉人承担收到工程款后支付供应商材料款的义务，故该组证据足以证明上诉人供应的材料由被上诉人收货、使用。

二、被上诉人已向上诉人支付部分货款，该支付货款的行为足以印证双方存在买卖合同关系。被上诉人按照上诉人的请款要求，在2019年至2020年期间多次以材料款的名义向上诉人转账支付货款，上诉人在收到货款后向被上诉人开具发票，被上诉人向上诉人支付货款的行为足以证实双方存在买卖合同关系，被上诉人应当向上诉人支付剩余材料货款以及利息。吴广平个人购买的材料由吴广平直接向材料商供应方结算，汉兴公司采购的材料由汉兴公司向供应商支付，不存在路通路桥公司代吴广平向吴广平个人的材料供应商支付货款的情形，路通路桥公司通过其自身账户向山木森公司付款的行为已经将路通路桥公司购买材料与吴广平个人购买材料进行了区分。

三、汉兴公司提交的录音以及吴光平出具的证明能够证实山木森公司自始至终均是与路通路桥公司发生买卖交易。1、该份录音形成时间是2019年2月2日，而一审法院在采用该份证据时忽略了山木森公司与路通路桥公司之间交易系自2018年9月即已经开始的事实，且吴光平与汉兴公司形成代加工关系按照其双方约定也并不会阻断路通路桥公司继续从山木森公司处采购材料的行为，该录音既不能反映出山木森公司知晓其租赁的真实内容，更不能就此否定吴光平与第三人代加工关系发生前后代表路通路桥公司收货以及结算的事实。2、该份录音证据一开始，山木森公司即表明了其在公路站(公路站即路通路桥公司处，因路通路桥公司股东为沛县公路管理站，路通路桥公司提交的“沛县公路站物资调拨单”也能够证实公路站即指的路通路桥公司)，拉着路通路桥公司的工作人员高举给路通路桥公司的工作人员张明武送材料单子，且汉兴公司并未就该事实予以否认，故山木森公司就本案买卖合同并非只与代表路通路桥公司的吴光平沟通，与路通路桥公司工作人员高举、张明武也有沟通协调，故本案各方当事人对于山木森公司交易对方为路通路桥公司是明知的，而汉兴公司提交的该份证据系想通过利用不完整信息达到帮助路通路桥公司逃避其自身支付货款的义务。3、吴光平证明的第一句话“徐州山木森建材贸易有限公司送沙石水泥至江苏路通路桥工程集团有限公司情况属实”就足以证明吴光平自始至终均是代表路通路桥公司与山木森公司进行的交易，而非吴光平个人业务。

四、一审法院审理过程中遗漏了必须参加诉讼的当事人，本案应当依法改判或发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”以及第六十五条“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人”，根据汉兴公司提交的《加工协议》、《补充协议》以及其他相关挂靠经营协议等，路通路桥公司以及汉兴公司自认涉案商砼站的实际经营者为吴光平，汉兴公司挂靠路通路桥公司经营，吴光平向汉兴公司租赁经营，路通路桥公司同意出借银行账户给吴光平使用，但一审法院未追加吴光平为本案共同诉讼人，属于程序错误，二审法院应在查明事实的情况下依法改判或发回重审。

被上诉人路通路桥公司辩称：对山木森公司的上诉，被上诉人不予认可，上诉人所述内容均是对案件事实和证据的曲解。

被上诉人汉兴公司辩称：一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。

山木森公司向一审法院起诉请求：1、判令路通路桥公司偿还水泥沙石等材料款本金及利息12879288.93元（本金11602963元，利息按一分计算）；2、本案诉讼费由路通路桥公司承担。后将第一项诉讼请求增加了材料款61644.24元，利息支付到还清之日。

一审法院认定事实：一、2016年12月20日，路通路桥公司作为甲方，汉兴公司作为乙方签订《挂靠经营合同书》一份，约定乙方出资建设预拌混凝土搅拌机械和配套设备及试验室、厂房、预制梁场吊装机械和其他配套设施，甲方提供预拌混凝土资质、桥梁厂预制基础和技术人员；乙方首先满足集团公司的道路、桥梁所需混凝土和桥梁构件及所有能生产的产品，另乙方以甲方的名义独自组建经营团队并以甲方的名义对外开展经营活动；乙方经营项目在经营中所产生的的债权债务、人事纠纷、安全事故及人员伤亡等，概由乙方享有与承担；甲乙双方在甲方选定的银行以甲方名义设立一个专用账户，对乙方挂靠经营项目中所有资金往来进行管理等内容，该合同为双方2014年12月18日签订的《鹿湾预制场承包经营合同》协商变更后的合同。

二、2017年11月24日，江苏祥阳平公司作为承租方（甲方）、汉兴公司作为出租方（乙方）、路通路桥公司作为担保方（丙方）签订《混凝土搅拌站租赁协议》一份，约定为确保中江集团徐州沛县项目工程工期，甲方需租用搅拌站机械设备，乙方自愿为甲方提供所需机械设备，并同意纳入甲方管理。乙方为该工程项目开设一般账户专供甲方所用，并将该资金账户交给甲方管理（包括但不限于密码、动态密码等）；租赁的机械名称为两套混凝土搅拌站、场地、运输车辆及汽车泵设备。使用范围为中江集团徐州沛县项目工程，租赁期限为2018年2月1日至2020年1月30日。

吴光平以南京市栖霞区归原汽车服务中心的名义作为甲方，汉兴公司作为乙方签订补充协议一份，约定为确保2017年11月24日签订的《混凝土搅拌站租赁协议》正常履行，甲乙双方略加补充，达成以下条款：自2019年1月1日起至2019年12月31日止，乙方将商砼站人员的管理权交给甲方，所有人员的留用或辞退，由甲方决定；商砼站两条生产线、泵车、搅拌车等生产设备管理、使用权交给甲方；甲方所外售的商品砼款项，需由乙方账户或乙方提供的第三方账户回收资金；甲方保证采购原材料款及时支付，租赁期间采购原材料与路通路桥公司无任何关系。

2019年，吴光平以南京市栖霞区归原汽车服务中心的名义作为甲方，汉兴公司作为乙方签订加工协议一份，载明：鉴于2019年1月1日甲乙双方签订的补充协议，自2019年1月1日起，乙方所承接的路通路桥公司所用砼及其他桥梁工程砼，由甲方代为生产，双方对原材料的计算与支付，泵车、搅拌车的使用成本与支付，其他费用等进行了约定。

三、2019年3月7日，在山木森公司汇总的2019年1月1日至1月25日材料单上，载明金额为318741.3元。李玲在下方书写数额已核对并签字。

2019年3月2日，在山木森公司汇总的2019年1月26日至2月25日材料单上，载明金额为976199.3元。李玲在下方书写数额已核对并签字。

2019年5月5日，在山木森公司汇总的2019年3月26日至4月25日材料单上，载明金额为1881223.256元。李玲在下方书写数额已核对并签字。

2019年6月2日，在山木森公司汇总的2019年4月26日至5月25日材料单上，载明金额为1221293.42元。李玲在下方书写数额已核对并签字。

2019年7月3日，在山木森公司汇总的2019年5月26日至6月25日材料单上，载明金额为956240.89元。李玲在下方书写数额已核对并签字。

2019年8月2日，在山木森公司汇总的2019年6月26日至7月25日材料单上，载明金额为2276754.16元。李玲在下方书写数额已核对并签字。

2019年9月1日，在山木森公司汇总的2019年7月26日至8月25日材料单上，载明金额为1264503.08元。李玲在下方书写数额已核对并签字。

2019年10月2日，在山木森公司汇总的2019年9月1日至9月30日材料单上，载明金额为574034.9元。李玲在下方书写数额已核对并签字。

2019年11月1日，在山木森公司汇总的2019年10月1日至10月31日材料单上，载明金额为2840348.1元。李玲在下方书写数额已核对并签字。

2019年12月1日，在山木森公司汇总的2019年11月1日至11月30日材料单上，载明金额为2146259.42元。李玲在下方书写数额已核对并签字。

2019年12月17日，山木森公司向路通路桥公司出具对账函一份，载明，路通路桥公司：我公司系山木森公司，承蒙贵公司在业务上对我公司的支持与厚爱，截止2019年11月15日，贵公司欠我公司材料款为人民币壹仟叁佰零壹万贰仟玖佰陆拾叁元捌角陆分，小写金额13012963.86。详情如下：截止到2018年12月31日，贵公司欠我公司529268.34元，2019年1月1日到12月15日期间：为贵公司送材料16488145.52元，收到贵公司材料款3527000元，商混款抵材料款477450元，即截止到12月15日，贵公司欠我公司13012963.86元。请贵单位核对，无误后签字盖章，谢谢。李玲在下方书写：已核对，余额没减再生资源付80万和金荣泰816605元,吴光平也在该对账函下方签字。

2020年2月7日，在山木森公司汇总的2019年12月16日至12月31日材料单上，载明金额为61644.24元。李玲在下方书写数额已核对并签字。

2020年3月7日，在山木森公司汇总的2020年1月1日至1月31日材料单上，载明金额为272940.76元。李玲在下方书写数额已核对并签字。

四、2019年6月20日，路通路桥公司通过承兑方式向山木森公司支付50万元；2019年6月28日，路通路桥公司通过承兑方式向山木森公司支付10万元，通过转账方式向山木森公司支付20万元；2019年7月29日，路通路桥公司通过转账向山木森公司支付40万元；2019年9月11日，路通路桥公司通过承兑方式向山木森公司支付20万元；2019年9月12日，路通路桥公司通过承兑方式向山木森公司方支付60万元；2020年2月28日，路通路桥公司向山木森公司支付10万元；2020年3月13日，路通路桥公司向山木森公司转账1410000元。

五、路通路桥公司系有限责任公司，公示的主要人员信息为董事张尊峰、程相华，监事赵厚森、苏本建，董事兼总经理张磊，董事王光明、孙统化。

六、2019年2月2日，汉兴公司的股东张光印与山木森公司的一审委托诉讼代理人马洪林的通话记录中，马洪林称“下面和中江业务你要多注意，他（吴光平）要干一年不干了咋治，他不租你的站了咋办，你心里要有数……”。

七、证人张某,4陈述，吴光平是南京人，来沛县承包工程。吴光平因租赁搅拌站的事宜联系张某,4，张某,4介绍吴光平租赁了汉兴公司位于沛县鹿湾的搅拌站。

一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。关于本案山木森公司与路通路桥公司是否存在买卖合同的问题。当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。本案山木森公司主张与路通路桥公司之间存在口头的买卖合同，但其提供的证据不足以认定上述主张。首先，根据证人的陈述及路通路桥公司、汉兴公司提供的证据，可以认定涉案混凝土搅拌站系吴光平租赁经营，按照合同约定由吴光平自负盈亏。其次，通过当事人的当庭陈述与录音证明、结算等证据，可以认定涉案买卖合同的订立是山木森公司与吴光平进行协商，尽管山木森公司主张张光印、高举也参与了协商，但山木森公司未提供证据予以证实。再次，山木森公司一审庭审中陈述与路通路桥公司生意往来多年，除本案外，山木森公司与路通路桥公司之间还有其他交易。另根据山木森公司一审委托诉讼代理人马洪林与汉兴公司的股东张光印的通话录音，马洪林提醒张光印注意吴光平万一不租赁汉兴公司搅拌站的事宜，可以认定马洪林对吴光平租赁涉案混凝土搅拌站是知情的，故山木森公司对于本案买卖合同相对方应为吴光平是明知的。综上山木森公司主张与路通路桥公司存在买卖合同关系没有事实及法律依据。对于山木森公司要求路通路桥公司支付货款及利息的诉讼请求，因路通路桥公司不是本案买卖合同的相对一方，根据合同的相对性，对于山木森公司的全部诉讼请求一审法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，判决：驳回徐州山木森建材贸易有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费99076元，由徐州山木森建材贸易有限公司负担。

二审期间，上诉人山木森公司为证明其主张，提交以下证据：证据一，被上诉人路通路桥公司出具的关于冲抵货款的函，该函能够证明路通路桥公司将其享有的对江苏小营制药有限公司享有的债权冲抵上诉人方的债务。证据二，徐州沛屯水泥有限公司出具的说明、山木森公司自沛屯水泥有限公司拉取水泥的数量及货款价值明细表、江苏小营制药有限公司向徐州沛屯水泥有限公司支付的代付货款凭证，证明山木森公司的交易方为路通路桥公司，自2018年9月份至2020年的交易过程中，路通路桥公司通过其自身账户付款及以其自有债权抵账付款的行为，能够证明其为买卖合同的交易方。证据三，杨屯滨湖佳苑往来账明细复印件，该证据上有路通路桥公司的工作人员王敦海的签字确认，确认内容为路通路桥公司以其享有的债权冲抵上诉人材料款，且该账目往来明细的生成时间为2019年5月20日。证据四，沛县通海商贸有限公司于2018年9月27日向上诉人支付50万元材料款的电子回单、上诉人2018年9月份至11月份的出料明细表，该证据证明上诉人与被上诉人的买卖合同自2018年9月份就已经开始，且其委托沛县通海商贸有限公司向上诉人支付材料款。证据五，路通路桥公司与中国江苏国际经济技术合作集团有限公司签订的采购合同，该证据结合承包计量单，能够证明路通路桥公司将从山木森公司处采购的材料进行加工后，供应给其上游公司，即中国江苏国际经济技术合作集团有限公司。路通路桥公司获得实际利益，且路通路桥公司在该采购合同中的指定联系人为聂栋，但聂栋并未在路通路桥公司提交的公司人员名单中，故路通路桥公司提交了不完整不真实的公司人员名单。证据六，路通路桥公司的工商企业网上查询打印件，证明路通路桥公司的大股东为沛县公路管理站，结合汉兴公司提交了录音证据中山木森公司所指的公路站给路通路桥公司的工作人员张明武送单子，即是给本案被上诉人路通路桥公司送交易单，能够证明上诉人交易方为路通路桥公司。证据七，江苏路通工程集团商砼站的门头照片，结合山木森公司一审中提交的称重计量单以及其他证据，能够证明上诉人送货接收单位为路通路桥公司。

二审期间，被上诉人汉兴公司提交（2021）苏0322民初4632号、（2021）苏032222民初4669号民事判决书两份，及（2021）苏0322民初4632号案件庭审笔录两份，证明吴光平是南京人，来沛县承包商混站，李玲、张英丽是吴光平的会计，吴光平、李玲、张英丽三人均不是路通路桥公司的工作人员。

本院依法组织当事人对上述证据进行了质证。上诉人提交的证据一关于冲抵货款的函，仅能说明被上诉人路通路桥公司同意江苏小营制药有限公司以沛县水泥厂水泥冲抵欠付被上诉人的混凝土款，无法证明上诉人主张的被上诉人路通路桥公司同意以其享有的对江苏小营制药有限公司债权冲抵上诉人的债务，对该证据本院不予确认。上诉人提交的证据二、证据三，无被上诉人路通路桥公司的签字确认，无法证明上诉人主张，本院不予确认。证据四中电子回单、证据五、证据六、证据七，被上诉人路通路桥公司不持异议，本院予以确认。至于该证据能否证明上诉人主张，本院将结合案件其他证据综合予以认证。被上诉人汉兴公司提交的上述证据，其他当事人对其真实性均不持异议，本院予以确认。

二审期间，被上诉人路通路桥公司未提交新证据。

本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为：上诉人山木森公司涉案业务的经办人员马洪林庭审中明确针对涉案业务其系直接与案外人吴广平进行洽谈协商，上诉人现主张应由被上诉人路通路桥公司承担货款偿还责任，应举证证明存在以下三种情形之一：一是吴广平系路通路桥公司的工作人员，与马洪林商谈业务系履行职务行为；二是吴广平系路通路桥公司有权委托代理人，经授权与马洪林进行商谈；三是吴广平构成表见代理。本院分述如下：

针对第一种情形，上诉人系向吴广平负责经营的商砼站供应涉案材料，但经查明，路通路桥公司与汉兴公司之间存在商砼站挂靠经营协议，吴广平与汉兴公司之间存在商砼站租赁经营协议，也就是说路通路桥公司并不直接经营商砼站，吴广平因经营涉案商砼站而向上诉人洽谈购买涉案材料，显然非履行职务行为。一审中，上诉人提交路通路桥公司代发工资凭证，主张在涉案对账单中签字的李玲等由路通路桥公司支付工资，李玲等人是路通路桥公司工作人员，李玲、吴广平等人签字行为应由路通路桥公司负责。本院认为，因路通路桥公司、汉兴公司、吴广平之间存在上述法律关系，路通路桥公司、汉兴公司主张李玲等人系吴广平雇佣人员，路通路桥公司系根据汉兴公司、吴广平的指示代为支付工资，并将其计入工程成本，具有客观合理性，上诉人依据代发工资凭证等证据主张李玲等人均为路通路桥公司工作人员，理由不足，本院不予支持。

针对第二种情形，无证据证明吴广平与马洪林协商涉案业务系经路通路桥公司授权，故不存在该种情形。

针对第三种情形，如将吴广平的涉案行为认定构成表见代理，除证明吴广平是以路通路桥公司的名义与马洪林协商，还应证明上诉人或马洪林对吴广平的身份进行了审慎的审查注意义务，即上诉人应当为善意无过失。根据马洪林二审庭审陈述，其系由汉兴公司股东张光印介绍与吴广平进行了联系，并未严格核实吴广平真实身份。且马洪林陈述，此前与路通路桥公司的其他业务是与张明武等人联系，故在更换联系人的情况下，仅凭张光印介绍及吴广平自述即认为吴广平系路通路桥公司涉案业务负责人，上诉人未尽审慎审查责任，存在过失，无法认定为善意相对人。综上，吴广平的涉案行为，亦难构成表见代理，上诉人山木森公司若以表见代理主张路通路桥公司承担责任，本院亦不予支持。

综合以上分析，山木森公司要求路通路桥公司承担付款责任，依据不足，本院不予支持。

关于程序问题。上诉人山木森公司认为一审法院未追加吴广平参加诉讼，遗漏共同诉讼人，程序错误。本院认为，因吴广平并非本案必要共同诉讼人，上诉人本案中亦未要求吴广平承担责任，故一审法院未追加吴广平参加诉讼，并无不当。

综上，上诉人山木森公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费99076元，由上诉人徐州山木森建材贸易有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　郭　宏

审判员　冯昭玖

审判员　徐海青

二〇二二年一月十七日

书记员　秦　丹