某某与某某、某某建设工程施工合同纠纷二审判决书

辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽06民终2338号 上诉人（原审被告）：***，男，1966年12月14日出生，汉族，住江苏省苏州市。 委托诉讼代理人：**，辽宁英泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王瀴潞，辽宁英泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**，男，1961年12月23日出生，汉族，住辽宁省丹东市振兴区。 委托诉讼代理人：**俏，辽宁云***事务所律师。 委托诉讼代理人：**，辽宁云***事务所律师。 原审被告：***，男，1963年12月9日出生，汉族，住江苏省宜兴市。 委托诉讼代理人：**，辽宁英泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王瀴潞，辽宁英泰律师事务所律师。 原审第三人：江苏神龙海洋工程集团有限公司，住所地江苏省靖江市人民南路28号。 法定代表人：***，该公司董事长。 上诉人***因与被上诉人**、原审被告***、原审第三人江苏神龙海洋工程集团有限公司（以下简称神龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省丹东市振兴区人民法院（2022）辽0603民初577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人暨原审被告***的委托诉讼代理人**、被上诉人**及其委托诉讼代理人**俏、**到庭参加诉讼。神龙公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、撤销辽宁省丹东市振兴区人民法院（2022）辽0603民初577号民事判决，依法改判驳回**的全部诉讼请求；二、诉讼费用由**负担。事实和理由：一审判决认定事实错误。***提交的证据足以证明其与**之间的工程款已全部结清，**的诉讼请求不应得到支持。首先，***一审提交了15张收据、领付款凭证，其中14**以证明***通过房屋抵顶工程款的方式支付**工程款6903785元、1**于证明**收到***支付的购买案涉工程35#2#电线款现金45万元。该15**据材料均有**本人签字，在一审诉讼中**对15张收据、领付款凭证的真实性以及收到***实际支付45万元工程款无异议。案涉工程，***已向**实际结算工程款7353785元。在**对15**据均无异议的情况下，一审法院仅采信其中14**据，未采信能够证明**收到45万元现金的证据，导致错误认定***仍然拖欠**工程款，属于认定事实错误。其次，案涉工程是2016年底完工，根据***提交的证据及庭审情况可知，双方办理结算工程款的时间均在2016年和2017年期间，且所有收据、领付款凭证手续都由神龙公司保存。***虽然参与案涉工程的施工工作，但是其对于***曾支付45万元现金用于结算工程款事宜并不知情，并且***出具的《分包单位结算单》的时间为2019年与案涉工程结算时间相距较长，其出具的结算单未将45万元包含在内是可以理解的，并且在建设工程领域结算时未扣减己支付款项是经常出现的问题。**在已经取得全部工程款的情况下，发现***结算时的漏洞提起诉讼，重复主张工程款，涉嫌虚假诉讼。最后，一审法院认为“如被告有证据证明该笔45万元在双方结算时忘记扣减，可另行主张权利”，但***在本次庭审中已经提交了足够的且**无任何异议的证据，用于证明该45万元忘记扣减，一审法院应当对该事实予以认定，而非让***另行提起诉讼解决，属于浪费司法资源。 **辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。上诉状中陈述***对45万元电线款不知情一事与事实不符，实际该领款凭证是***开具，并在每张单据上表明“已入账”字样，2019年1月22日被上诉人与***对账，因双方交易习惯是在房屋成功售出后将以往领款扣除，所以在本次对账时涉案45万元领款实际已经在已付工程款（房款）中扣除，由此出具结算单。上诉人所述45万元不应再次扣除，属于重复计算，涉案合同的结算方式虽然是以房抵账，但是实际操作中是上诉人将房屋抵顶给被上诉人后，被上诉人联系好买方，买方直接与房屋开发公司签订合同，并将房款交给开发公司，开发公司结算后将款项打给上诉人，上诉人扣除被上诉人的领款后将房款汇入被上诉人账户。本案中涉案45万元领款已经在10号楼201室82.4275万元、11号楼301室的86.37万元两处房款中扣除，被上诉人也将此事计入账本，注明45万元购电线款已于2017年12月30日扣除，因此不存在上诉人主张的情况。一审判决公平合理，恳请依法驳回上诉人的上诉请求。 ***的陈述意见与***的上诉意见一致。 神龙公司未作答辩。 **向一审法院起诉请求：1、判决被告***、***向原告支付保证金276606元及电气工程未结算尾款60590元，合计337196元；2、判决被告从2021年6月10日起向原告支付年利率为3.85%的利息(以337196元为基数)；3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年4月9日，**作为承包方（乙方）、神龙公司项目部作为发包方（甲方）签订《丹东滨江凯旋门项目2＃、35＃及地库电器安装工程分包合同》。合同约定，发包方为神龙公司丹东滨江凯旋门项目部，承包方为**；工程名称：丹东滨江凯旋门一期，承包工程名称：电器安装工程；工程承包范围：2＃、35＃及地库电器安装；承包方式：甲方与业主签订的电器（电梯、消防除外）项目由乙方分包。工程价款支付：本工程无现款，100%顶房；结算总价款3%的质保金，质保期为三年，质保期满后全额支付。合同落款处甲方处加盖神龙公司印章，***在委托代理人处签名。**在乙方处签名。 案涉工程于2016年底前交付使用，2018年竣工验收。2019年1月22日，***与**对账并出具结算单，双方确认工程总造价为9220187元，***通过房屋抵顶工程款的方式支付**工程款为6903785元、扣除管理费368808元、税金681371元、总包方上缴款838257元、施工水电费70770元、验收归档费用20000元，共支付工程款8882991元，剩余337196元（其中工程款60590元、保修金276606元），被告至今未给付**。 在本案庭审调查阶段，***自认其通过神龙公司获得的施工工程及通过以房抵顶工程款的方式向**支付工程款的事实。***于2022年9月15日向一审法院出具情况说明，内容为：案涉工程由神龙公司承包，***挂靠神龙公司对上述工程进行施工。 一审法院认为，原、被告签订的《丹东滨江凯旋门项目2号35号楼及地库电气安装分包合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的相关规定，合法有效，双方均应依约履行。原告已经完成案涉工程任务，案涉工程于2018年竣工验收并交付使用，原告主张支付工程款及返还保修金的条件已经成就。***作为案涉工程的实际施工人，已经向原告支付大部分工程款，故应承担支付剩余工程款的责任。故对被告提出的与原告无合同关系，不承担支付工程款的义务的辩解，不予采纳；对被告提出通过以房抵顶工程款的方式支付原告工程款6903785元，原告还收到被告电线款450000元，被告共支付工程款7353785元，不欠原告工程款一节，对此原告不予认可。经查，被告虽然提交了**于2017年9月21日出具的领款凭证，但不能以此证明双方在2019年5月22日签署分包单位结算单时该笔450000元没有扣减。故被告的上述辩解证据不足，不予采纳。如被告有证据证明该笔450000元在双方结算时忘记扣减，可另行主张权利。 一审法院判决：一、被告***于本判决生效后十日内给付原告**工程款60590元、保修金276606元，合计337196元及利息（以337196元为本金，自2021年6月10日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6358元，由被告***负担（原告已预交）。 本院二审期间，**向本院提供了记账明细一张、**与***收到一审判决后的通话录音（光盘），证明45万元购电线款已经在2017年12月30日房款结算时扣除。双方在一审判决作出后协商调解由***于2022年11月15日前支付20万元，逾期给付按一审判决执行，说明***认可欠付工程款的事实。 ***的质证意见是，记账明细不属于新证据，且为**单方面制作，对该证据不予认可。对录音资料的真实性不予认可。该录音资料不能反映通话的完整过程，对录音中的人物无法确认，录音资料与文字版不一致，双方是否就本案进行私下调解不能确认，也未出现一审判决认定的数额。该证据与本案无关，不能证明**的主张。 ***的质证意见与***一致。 本院的认证意见为，对于**提供的记账明细，因系**单方制作，且***不予认可，故在无其他证据佐证的情况下，本院不予确认。对于**提供的录音资料，因***对真实性不予认可，本院不予确认。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案各方当事人争议的焦点问题是：***主张的45万元电线款应否在本案中一并处理。二审庭审中，***、**均认可双方诉争的45万元电线款未包含在工程总造价9220187元中。且***明确陈述该款实际由案涉工程的建设单位即丹东海鹰房地产开发有限公司支付给**。***虽主张该45万元电线款“走***的账”即在其与丹东海鹰房地产开发有限公司结算时由***承担，但未提供证据证明。现有证据不能认定***垫付该款的事实，对于***以漏算为由要求将该款与本案《分包单位结算单》所涉工程款一并结算的主张，本院不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6358元，由***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年三月六日 法官助理　*** 书 记 员　***