某某实业集团有限责任公司与江苏万宜工程科技有限公司、中铁建业（江苏）建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽11民终269号 上诉人（原审被告）：****实业集团有限责任公司，住所地辽宁省盘锦市辽东湾新区一号路北盘锦辽***开发建设有限责任公司办公楼。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，辽宁双兴律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江苏万宜工程科技有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区汉王镇人民政府院内办公后楼。 法定代表人：牛犇，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，辽宁泰来律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京大成（南京）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中铁建业（江苏）建设发展有限公司，住所地江苏省无锡市梁溪区**社区东大岸288号。 法定代表人：**，该公司执行董事。 上诉人****实业集团有限责任公司与被上诉人江苏万宜工程科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服盘锦市大洼区人民法院（2021）辽1104民初346号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人****实业集团有限责任公司的委托诉讼代理人***、被上诉人江苏万宜工程科技有限公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。被上诉人中铁建业（江苏）建设发展有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院按缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人****实业集团有限责任公司的上诉请求：一、请求贵院依法撤销（2021）辽1104民初346号民事判决书第二项判决内容，判决驳回被上诉人江苏万宜工程科技有限公司对上诉人的诉讼请求；二、请求贵院判令被上诉承担本案涉诉费用。事实和理由：原审法院判令上诉人在欠付工程价款5,688,100元的范围内上诉人承担责任没有依据。上诉人与被上诉人江苏万宜工程科技有限公司（以下称江苏万宜公司）之间并不存在直接的施工合同关系，对其没有直接给付工程款的合同义务，只要在满足法定条件的情况下，上诉人才需要对江苏万宜公司承担付款义务。按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条的规定，本案应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，而非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二十六条。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，在查明发包人欠转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。原审法院审理过程中并未查清上诉人应付中铁建业（江苏）建设发展有限公司（以下称中铁公司）的工程款金额，以及欠付中铁公司的工程款金额，并且在判项中也并未明确上诉人是在欠付哪一承包主体工程款的范围内承担给付责任。综上，原审法院认定事实、适用法律错误，判决损害了上诉人权益，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人江苏万宜工程科技有限公司辩称：第一、上诉人是否具备向我方支付案涉工程款的资质，原审查明的事实包括案涉工程系上诉人作为建设投资者即发包人，原审被告中铁公司作为承包人，并将案涉工程转包给我方，这个事实已经在之前的庭审中证实，没有争议，所以作为发包人，应当履行支付义务。第二、上诉人认为一审判决应当适用司法解释二的第24条而不是解释一的26条，我方认为不影响本案的事实和义务承担的影响，问题的焦点在于上诉人在一审庭审中当庭承认从没有履行与中铁公司的合同，所以一审判决判令上诉人作为发包人向实际施工人的我方支付施工款不存在适用法律错误的情形。第三、本案是否需要查清上诉人对案涉工程款有无未拨付的情形，根据最高院的司法解释二第24条，但是本案上诉人在一审中一方面主张与中铁建业没有履行合同也就是没有拨款，另一方面自然也没有向法院提交对案涉工程的拨款以及数额，所以一审法院判令上诉人承担所拖欠的工程款是正确的。请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人中铁建业（江苏）建设发展有限公司未出庭亦未答辩。 原审原告江苏万宜工程科技有限公司向原审法院诉讼请求：1、判令被告中铁建业立即支付原告***技工程款5,688,100元；2、判令被告中铁建业承担上述工程税费按19.03%计算为1,082,445.43元；3、判令被告中铁建业向原告***技支付欠付工程款资金占用利息以5,688,100元为计算基础按年化6%利率从2018年9月1日计算至2021年9月1日止，（暂计算至起诉之日为1,023,858元）；4、判令被告鑫诚实业对被告中铁建业上述款项在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；5、判令本案的全部诉讼费、保全费由二被告承担。 一审法院认定事实：2018年1月3日，鑫诚实业作为发包方与中铁建业签订了《施工框架协议》，就盘锦市辽东湾新区石化园区基础设施配套一期等四项工程进行合作达成了意向，中铁建业以包工包料、施工总承包的方式承包了四项工程，约定工程工期为2018年1月2日至2018年5月2日；工程暂估价为1,113,500,000元，约定工程施工的所有资金由中铁建业负责筹集，采用融资代建的方式进行，在项目资金全部筹集到位后，鑫诚实业每月按审核进度支付进度款。第十三条中双方约定待签订正式招标投标合同后，此协议自行作废。2018年2月12日，中铁建业向***技下发《开工通知书》，要求***技于2018年2月20日要求各类人员至工程报到，并对工程款结算作出承诺。***技开始对案涉工地进行施工。2018年5月14日、6月6日、6月13日、6月15日、7月1日，中铁建业委托盘锦市建设工程检测中心对***技所施工的工程进行质量检测，见证单位为盘锦恒信建设项目管理有限公司，经检测出具《回弹弯沉报告》14份，检测得出的各项数据均在设计范围之内。2018年7月1日，中铁建业与***技签订了《施工合同》，工程内容为：***配套道路及排水工程、恒山路道路及排水工程、合力街道路及排水工程、恒山西路道路及排水工程（按招标图纸及工程量清单所含内容）包括但不限于：1．道路工程：清表、素土夯实、路基填筑、路面铺设、***等；2．雨水工程：沟槽土方开挖回填、钢筋混凝土管、雨水检查井、雨水管、偏沟式铸铁单篦雨水口及余方弃置等。合同工期拟从2018年2月20日至2018年12月31日止。中铁建业于2018年6月20日前向***技指定账户支付工程款4,000,000元，2018年6月底前向***技指定账户支付工程款2,000,000元，退诚信金200,000元；中铁建业于2018年7月31日前向***技指定的账户支付所完成4条道路工程量总造价的65%，剩余尾款按照中铁建业与鑫诚实业签订的《施工框架协议》第6条执行；其他付款按《开工通知书》中承诺的内容执行。2018年7月8日，因中铁建业未按其与***技签订的《施工合同》履行约定，***技与中铁建业签订《移交协议书》，移交范围为***技完成的4条道路的实发工程量，明确了移交事宜、双方责任及工程款的支付。2018年7月10日，经***技与中铁建业双方共同委托，北京双斗工程造价咨询有限公司对***技已完成部分进行了工程量造价的编制工作，并出具《工程造价编制报告》，对移交的工程量进行造价评估，经评估造价已完成工程造价为24,445,698.57元。2018年8月3日，中铁建业出具《付款承诺函》，确定***技完成工程总造价结算金额为25,612,400元。***技欠中铁建业材料款9,200,000元，因双方在《移交协议书》中约定扣除9,200,000元材料款后，剩余工程款按65%结算，再扣除材料设备款约680,000元（待审计），中铁建业返还***技的诚意金200,000元，中铁建业应支付***技10,188,100元。该函中工程款总额不含税金及管理费。中铁建业已以银行转账方式于2018年6月11日支付2,000,000元，于2018年6月22日支付1,000,000元、2018年6月29日支付1,000,000元、于2019年3月27日支付200,000元、于2019年5月27日支付100,000元、于2019年6月28日支付200,000元，合计4,500,000元，尚有5,688,100元未给付。由于中铁建业未能履行与鑫诚实业签订的《盘锦市辽东湾新区石化园区基础设施配套一期等四项工程施工框架协议》，2018年9月7日，辽东湾新区石化园区基础设施配套提升工程一期项目（一标段）开标，中标人为营口兴盛市政工程有限公司，中标价为66,092,818.18元，鑫诚实业与兴盛市政于2018年9月14日签订了《辽东湾新区石化园区基础设施配套提升工程一期项目（一标段）施工合同》。***技撤出该工地后，继续由中铁建业组织施工。鑫诚实业支出工程款9,000,000元，其中支付给兴盛市政5,000,000元，替中铁建业支付给盘锦金港实业有限公司工程款4,000,000元，尚有57,092,818.18元工程款未支付。 一审法院认为，本案中原告所施工的工程，是“2018年辽东湾新区石化园区基础设施配套提升工程一期项目（一标段）”市政工程的一部分，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项规定，市政工程属于必须进行组织招、投标的工程建设项目，由招标人与中标人签订建设工程施工合同。在本案中，鑫诚实业与中铁建业达成了《施工框架协议》，但中铁建业并未履行协议第6条第1项，故双方亦未签订正式的招、投标合同。中铁建业并未实际取得案涉工程承包权时，即将案涉部分工程转包给***技进行施工，双方于2018年7月1日签订的《施工合同》违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国招标投标法》第三条第（一）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项规定，认定无效，双方对该无效合同的签订均有过错。中铁建业在未履行完与鑫诚实业签订的《施工框架协议》情况下，中铁建业即组织队伍施工，且直至***技施工至2018年7月，鑫诚实业亦未阻止，可以认定鑫诚实业默许了中铁建业的行为，只是由于至此时中铁建业未能履行双方签订的《施工框架协议》及中铁建业与***技签订的《施工合同》内容，***技才撤出案涉工程工地。2018年5月至7月，中铁建业委托盘锦市建设工程检测中心对***技施工工程进行检测，结果符合设计标准。2018年7月8日***技将已建工程移交中铁建业。2018年8月3日中铁建业为***技出具《付款承诺函》，对余欠6,188,100元工程款予以确认并约定了付款时间，但中铁建业并未按约定履行完付款义务，只是支付500,000元，余欠5,688,100元，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，故***技要求中铁建业支付5,688,100元工程款的诉讼请求，原审法院予以支持。虽然鑫诚实业未与中铁建业签订正式招、投标合同，但中铁建业依据双方签订的《施工框架协议》将案涉工程转包给***技进行实际施工。在***技于2018年7月撤出施工工地之前并未阻止中铁建业及***技进行施工。中铁建业在组织施工中拖欠盘锦金港实业有限公司4,000,000元的工程款，***实业予以支付，故此可以确认鑫诚实业默认了中铁建业组织的施工。辽东湾新区石化园区基础设施配套提升工程一期项目（一标段）中标价为66,092,818.18元，至庭审结***实业对该项目支付了9,000,000元的工程款。案涉工程系一期项目中已完部分工程，涉工程欠款5,688,100元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条二款“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，故***技要求鑫诚实业对中铁建业在上述欠付工程价款范围内承担责任符合法律规定，对此诉讼请求，原审法院予以支持。由***实业未与中铁建业签订正式招、投标合同，中铁建业也不是合法的转包人，***技与中铁建业签订的合同无效，***技及中铁建业对此均有过错，故对***技要求中铁建业支付欠付工程款利息的诉讼请求，原审法院不予支持。关于***技要求中铁建业承担工程税费的诉讼请求，由于工程税费应按照国家规定依法向专业机构交纳，而***技在庭审中并未向原审法院提交已支付该款项及应由谁承担的证据，故对该项诉讼请求原审法院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第二条、第二十六条二款规定，作出如下判决：一、被告中铁建业（江苏）建设发展有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告江苏万宜工程科技有限公司工程款5,688,100元；二、被告****实业集团有限责任公司在欠付工程价款5,688,100元范围内对原告江苏万宜工程科技有限公司承担责任；三、财产保全费19,702.97元、案件公告费860元，原告江苏万宜工程科技有限公司已预交，由被告中铁建业（江苏）建设发展有限公司负担，此款于本判决发生法律效力后十日内，由被告中铁建业（江苏）建设发展有限公司付给原告江苏万宜工程科技有限公司。四、驳回原告江苏万宜工程科技有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费61,369元，原告江苏万宜工程科技有限公司已预交，由被告中铁建业（江苏）建设发展有限公司负担51,616元，于本判决生效之日起七日内向盘锦市大洼区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行；由原告江苏万宜工程科技有限公司负担9,753元，应予退还51,616元。 上诉人、被上诉人二审中均未提供新证据。 二审查明的事实与原审认定的事实一致。 本院认为：关于被上诉人要求上诉人在欠付工程价款范围内承担责任问题。本案中，双方当事人对拖欠工程款数额均无异议，本院予以确认。虽然上诉人未与中铁建业签订正式招、投标合同，但中铁建业依据双方签订的《施工框架协议》将案涉工程转包给***技进行实际施工。在***技于2018年7月撤出施工工地之前并未阻止中铁建业及***技进行施工。中铁建业在组织施工中拖欠盘锦金港实业有限公司4,000,000元的工程款，由上诉人予以支付，故此可以确认上诉人默认了中铁建业组织的施工。辽东湾新区石化园区基础设施配套提升工程一期项目（一标段）中标价为66,092,818.18元，至庭审结束上诉人对该项目支付了9,000,000元的工程款。案涉工程系一期项目中已完部分工程，涉工程欠款5,688,100元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条二款“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，故***技要求上诉人对中铁建业在上述欠付工程价款范围内承担责任符合法律规定，对此诉讼请求，原审法院判决上诉人支付被上诉人工程款正确。因上诉人在二审中未提其不应支付上述费用的有效证据，本院对上诉人的上诉请求因依据不足不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费51,617元，由上诉人****实业集团有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年五月三十日 书记员　　段　渴