某某、江苏新港市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏09民终2252号

上诉人（原审原告）：***，男，1966年7月7日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市亭湖区。

委托诉讼代理人：蔡胜华，江苏兴时代律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江苏新港市政工程有限公司，住所地江苏省盐城市亭湖区月榭路28号市政大楼10楼。

法定代表人：陈忠，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘伟，该公司员工。

上诉人***因与被上诉人江苏新港市政工程有限公司（以下简称新港公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2020）苏0903民初4487号民事判决，向本院提起上诉，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审法院判决，改判支持***的一审诉讼请求；一、二审诉讼费用、保全费由新港公司负担。事实和理由：1.案涉两项工程有明确的结算依据。2017年1月19日，盐都区审计局对***所实施的纬四路、纬五路、飞翔路三段污水管道工程进行审计，认定工程价款为15007144.81元，三份审计报告是确认蔡某、新港公司结算工程款的约定依据。而新港公司却仍以审计局2014年出具的初审价1210万元与***结算工程款，由此形成差额2907144.81元。2.由新港公司实施的沥青铺设工程，其结算依据为市政公司董事长会办纪要。已查明：2011年1月9日，新港公司与***订立施工合同，约定沥青铺设工程价款为1410万元。该工程竣工后于2014年3月17日由市政公司董事长召集双方参会并形成会议纪要，确认工程结算价为1320万元。而新港公司提供的证据证实，其仍按原合同价1410万元与要求***支付工程款，由此多算工程款90万元。3.案涉两项工程款互有明细的支付事实。一是***实施的市政污水管道工程，已收新港公司工程款12195395.4元，其中2011年1月31日收款20万元、70万元，合计90万元；2012年1月19日收款33万元；同年9月25日收款140万元；2014年1月28日收款5635385.4元；收商志龙转付款10万元；3月18日收款393万元。该工程审计价15007144.81元，已付12195395.4元，尚欠2811749.41元，该款应支付给***。二是由新港公司实施的沥青工程，***已付款18235385.4元，其中2012年1月12日付款40万元；同年1月13日付款10万元；同年9月24日付款20万元、40万元、80万元、60万四笔，合计200万元；同年7月25日付款100万元；同年9月26日付款140万元；2013年2月5日付款300万元；2014年1月31日付款7635385.4元（含新港公司付给案外人200万元）；2020年3月2日新港公司付款270万元，该工程应付工程款1320万元，实收18235385.4元，超付5035854.4元，该款新港公司应退还给***。4.一审判决认定新港公司不差欠***工程款与客观事实不符。（1）该判决认定***已收新港公司污水管道工程款14295385.4元。***对其中2014年1月8日由新港公司付给案外人张某的200万元不予认可，该款应在上述扣款中总额中予以扣减。新港公司未向法庭提供向张某付款200万的银行转账记录或汇款流水，其付款真实性持有异议。2014年1月28日***出具的收据注明该200万元纬四路工程款，但未明确授权将该款转付给张某。另，***2013年2月6日向张某出具的付款200万元付条，又将该款转付给案外人孟某，出具上述付条至2014年3月18日付款已时差1年零57天，该欠条仅是***与张某之间发生结算效力。一审中新港公司未提供该欠条原件，也未提供与张某结算依据，更未提供向孟某付款的银行转账记录以及收款凭证。（2）新港公司主张以***最初结算时出具的2014年3月17日承诺书载明欠款468万元以及2015年12月31日出具的270万元欠条为由，以此抵扣***5035385.4元超付款，该说法不成立。一是，该承诺与欠条落款时间均发生在2017年1月19日审计局对污水管道工程最终审计结果出具之前，上述承诺与欠条仅是以该局初审报价1210万元为依据的阶段性结算资料，不能替代最终审计报告为结算依据的法定效力。二是，新港公司当庭出具的2014年3月17日工程结算明细单证实，新港公司是以初审价1210万元为基数与***结算污水管道工程款的。而2017年1月19日审计报告在以上承诺近两年之后，审计价款为15007144.81元。一审判决以上述承诺与欠条认定双方已结清了全部工程款与事实不符。三是，新港公司提供的证据证实，2014年3月18日，新港公司在上述欠条次日仍向***转账支付污水管道工程款393万元，该节事实足以证明***在出具欠条时并不差欠新港公司468万元，如差欠工程款新港公司却不予扣留仍向***支付393万元与常理相悖。四是，上述欠条不能作为结算依据。因为该欠条出具的时间是最终审计认定污水管道工程款15007144.81元之前，出具该欠条的背景是以初审报价1210万元为基数临时结算的，最终结算仍应以审计报告为准。根据新港公司提供的证据，截止2014年1月28日，***已付新港公司沥青款13535385.4元，以上述会办纪要认定1320万元为结算依据，此时***已超付335385.4元。客观上不存在***欠付沥青款468万元的事实。新港公司明知超付，仍持上述作废欠条到江苏新景源建设集团有限公司私下付走另案工程款270万元，构成非法侵占，此款应当返还给***。5.新港公司向法庭出具的结算明细表证实，扣收***污水管道工程管理费及税金93.29万元、项目部费用24.2万元，上缴费用72.6万元，飞翔路施工费用3.5万元，扣除审计费95万元，合计288.59万元，该主张不成立。首先，***与新港公司无污水管道工程合同关系。对扣除以上税费无任何约定。而且案涉工程时间发生在2009年8月5日，由市政公司中标承建。***是工程实际施工人，而当时新港公司尚未成立，新港公司无权收取应由市政公司收取的以上工程管理费及相关摊派费用。其次，***在2020年10月26日在答辩时自认其已在污水管道工程价款14157076.81元中扣减了审计费用850069.2元，而且***向法庭提供了发包方免收***污水管道工程审计费的相关证明，该款应付给***。第三，***所支付沥青工程款18235385.4元，既未收取新港公司管理费，也未要求新港公司摊派费用与税费。新港公司收款后至今未向蔡俊提供税务发票。

新港公司辩称，1.2009年8月5日，盐城市高新技术产业基础设施建设指挥部对辖区内的纬四路、纬五路、经六路、飞翔路、凤凰路等几条路段道路及污水顶管工程对外招标，原盐城市市政工程有限公司中标，并组建了以副总经理陈忠（现新港公司法定代表人）为负责人的项目部实施该工程，***并非挂靠盐城市市政公司施工，而是分包了其中的污水顶管工程。2011年1月9日，***与新港公司订立施工合同，约定由新港公司为***承建的射阳县建设大道和滨湖大道两道路工程摊铺沥青。原应由盐城市政公司与***结算的工程款就与新港公司为***专业分包沥青摊铺的工程款结合到了一起，由新港公司统一与***结算。2.***诉状中提到的三份工程造价终审报告确实存在，工程价款合计14157076.81元（后增加至14189876.81元，增加的费用为纬五路拉管施工费用32800元），扣除5.71%的税金、6%的管理费（盐城市政2%、项目部2%、项目部统一支出和资料费2%），***应得12528242.24元，由于***决算报价虚高，造成审计费用需施工方承担，上述应得费用中还应扣除审计费782163.88元+67905.32元，计850069.2元，净额为11678173元。***在诉状中自认先后收取工程款12065385.40元，实际上***已超付了工程款。加上新港公司代为支付的***应付给张某的工程款200万元、商志龙污水费用10万元及由三沙公路工程款转付给***的款项393万元，加上***欠新港公司沥青款及利息合计4632551.28元，免除其逾期付款违约金后，***尚欠新港公司3063661.28元。2015年12月31日，***向新港公司出具了270万元的欠条，如果新港公司多收了***700余万元的工程款，***也不会出具该工程款往来总结账的欠条。3.2014年3月17日在盐城市政建设集团有限公司李董事长办公室专门协商会办的是***与新港公司一揽子工程款结算的事宜，在新港公司放弃要求***承担近200万元违约金、沥青工程款进一步优惠等重大让步的情况下，本案双方一致确认两个工程合并结算，相关第三方的债权债务也纳入结算，形成总的结算结论，这就有了2015年底的总欠条和后期双方的往来支付。***从新港公司处得到的支付（包括从江苏新景源建设工程有限公司得到的40万元）与工程款支付无关，而是在盐都区审计局免收超额审计费后新港公司将预扣的审计费返还给***。

***向一审法院起诉请求：1.请求判决新港公司退还***超付的工程款7847144.81元并支付相应资金使用费（其中5035385.4元从2020年9月1日起、2711759.4元从2017年1月19日起至实际退还之日止按照年息6%计算）；2.本案的诉讼费用由新港公司承担。

一审法院查明的事实：

第一项污水顶管工程：盐城市高新技术产业基础设施建设指挥部对辖区内的纬四路、纬五路、飞翔路道路及污水顶管工程对外招标，2009年8月5日，盐城市市政工程有限公司中标。上述工程由新港公司承包，并由***施工其中的污水顶管工程。2017年1月19日，纬四路污水顶管工程经审计部门审计，项目建设成本为5760105.73元，其中工程造价5458408.73元、审计费用301697元；纬五路污水顶管工程经审计部门审计，项目建设成本为6932751.45元，其中工程造价6452285.45元、审计费用480466元；飞翔路污水顶管工程经审计部门审计，项目建设成本为2314287.63元，其中工程造价2246382.63元、审计费用67905元。上述项目建设成本合计15007144.81元，其中工程造价计14157076.81元、审计费用计850068元。

现***认可已收到新港公司支付的污水顶管工程款12195385.4元，新港公司辩称已支付工程款14295385.4元。其中争议为，2014年1月28日，新港公司根据***收据向案外人支付的200万元；同日，新港公司根据***收据支付给商志龙10万元，庭审中***对该10万元予以认可。

第二项沥青工程：2011年1月9日，***、新港公司签订施工合同，约定新港公司向***提供沥青材料，用于***承建的射阳县建设大道和滨湖大道工程，2014年3月17日，双方会办该沥青工程款计1320万元。

现***认为已支付新港公司沥青工程款15535385.4元，超付工程款2335385.4元；新港公司辩称已收到***支付的沥青工程款13535385.4元。其中争议为，***认为2014年1月28日付给案外人的200万元应当算为支付给新港公司的沥青工程款，新港公司认为与该工程无关。

2014年3月17日，***向新港公司法定代表人陈忠出具承诺书一份，载明：按照初审***与陈忠之间的工程和沥青所有款项结算付款后，仍欠陈忠468万；***承诺今年年底之前（春节前）还陈忠200万元，该款项从***本人盐都交通局付南建工和二处及市政公司工程款中直接扣给陈忠，不足部分由***直接现金支付给陈忠；***于2015年年底前（春节前）还陈忠268万元，还款渠道同上，仍不足部分从***以新景市政承建的射阳工程款中支付（新景市政收据由我本人协助办理）；涉及还款所有事项公司可以处理，本人无任何异议。该承诺书中结算的款项包括项目费用等。后***支付部分款项，并于2015年12月31日向新港公司出具欠条一份，载明：今欠到新港市政射阳滨湖大道、建设大道沥青款270万元，同时注明之前的欠条和借条以及其他票据一律作废。新港公司依据该欠条与沥青工程总包方江苏新景源建设集团有限公司作了结算。

***鉴于与新港公司之间的争议，协商未果，遂诉至法院。

一审另查明，2020年7月7日，关于***分包施工的盐城市市政建设集团有限公司中标承建的飞翔路、纬四路及纬五路污水管道工程结算中，暂扣审计费用事宜，***、新港公司签署情况说明一份，载明：2014年3月18日在付393万元时，暂扣了（3100万元-1210万元）*5%=94.5万元；2017年1月19日，原告施工的飞翔路、纬四路及纬五路污水管道工程终审价合计14157076.81元，审计相差14157076.81元-1210万元-2246382.63元=-189305.80元；经双方确认，盐都审计局、交通局经会办未扣除审计费用，现经双方计算实际应付原告746230.81元；现在江苏新景源建设集团有限公司扣回给***40万元，新港公司会计陈卫转账10万元给***，本次付款金额246230.81元。后新港公司按该情况说明向***履行完毕。***、新港公司签署该情况说明系对暂扣审计费用的结算，与2017年1月19日三份审计报告中载明的审计费用850068元无关。

一审法院认为，本案的争议焦点为：***、新港公司之间关于案涉两个工程有无全部结算，新港公司是否差欠***款项？对此，分析如下：

关于新港公司向案外人支付的200万元是否应计算至***工程款的问题。第一、新港公司向一审法院提交了一份***于2014年1月28日出具的收款收据一份，载明收到纬四路工程款200万元，并由***签字确认；同时，新港公司提交了***于2013年2月6日出具的付条一份，载明付到张某200万元、同意付给孟某。第二、***称并未收到新港公司支付的该200万元，且付条最后双方协商予以作废，并未同意支付给案外人，故不予认可该支付的款项，但未能举证证明。第三、2014年3月17日，***在出具的承诺书中载明，按照初审双方之间的工程和沥青所有款项结算付款后仍欠468万，且***又于2015年12月31日向新港公司出具欠条，并明确之前的欠条和借条以及其他票据一律作废，期间***对此并未提出异议。综上，该200万元应当认定为新港公司向***支付的污水顶管工程款。

关于新港公司向***出具的270万元欠条能否与总包单位结算的问题。现***称系新港公司财务做账需要，而在没有结算的情况下出具的欠条，双方约定届时结账多退少补，后新港公司直接到总包单位江苏新景源建设集团有限公司结算了该款项，故新港公司应当予以返还。根据***向新港公司出具的承诺，已明确按照初审就双方之间的工程和沥青所有款项结算付款后仍欠新港公司468万，并明确了还款时间和方式，同时注明若不足部分从***在江苏新景源建设集团有限公司承建的射阳工程款中支付，故新港公司根据***在该承诺后出具的270万元欠条至江苏新景源建设集团有限公司结算并无不当。

关于新港公司是否应当支付***工程款的问题。第一、2014年3月17日，***向新港公司出具承诺，明确按照初审双方之间的工程和沥青所有款项结算付款后仍欠468万，后***又在承诺出具后于2015年12月31日向新港公司出具270万元的欠条一份，则可以看出关于案涉两项工程***、新港公司双方已进行结算，且明确在扣除各项费用后***仍差欠新港公司270万元。第二、现新港公司已根据承诺书及欠条就270万元至江苏新景源建设集团有限公司作了结算，也即新港公司已收到该款项，则按照初审***、新港公司之间的工程和沥青所有款项已结算完毕。第三、至于***述称的出具欠条时有关工程的最终审计报告并未出具，但***并未举证证明双方应当按照终审报告进行结算，且原、被告之间的承诺书及欠条已明确说明系对所有工程进行了结算。综上，***、新港公司之间的工程款项应已结算完毕，***要求新港公司返还工程款的请求不应予以支持。

关于***、新港公司之间审计费用结算的问题。2020年7月7日，***、新港公司签署的情况说明中已对污水顶管工程暂扣审计费用达成协议，且已履行完毕，故***、新港公司之间关于暂扣审计费用已结算完毕，至于最终审计报告中载明的审计费用850068元，该费用系审计部门收取，现***也未举证证明被告收到该费用，***可另行主张权利。

依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费61690元，诉讼保全费5000元，合计66690元，由***负担。

本院二审查明，原审法院查明的事实有相应证据证实，应予确认。

另查明，2014年3月17日，陈忠与***形成会办纪要载明：在李董事长办公室，会办关于***射阳工程沥青款项事宜，经双方商量，沥青款总产值按1320万元结算给新港市政，双方确认无误。

二审中，上诉人***陈述，其2014年3月17日出具的468万元承诺书是沥青款差欠本金268万元和违约金及利息，污水管道账目并未结算。污水管道工程已付款1210万元，初审报告当时就是这个数额。2015年12月31日的270万元欠条是双方协商同意扣减上诉人200万元违约金，还欠付268万元，后增加2万元利息，出具了270万元的欠条。

被上诉人新港公司陈述，当时纬四路和纬五路的工程审计价是1210万元。2015年2月12日飞翔路顶管工程最终审计价为2246382.63元，考虑税金、管理费等因素，其中200万元冲减***欠陈忠468万元承诺书的部分欠款，并写下欠条268万元给陈忠，后因陈忠268万元的欠条遗失，考虑到时间成本因素***于2015年12月31日重新出具了270万元欠条，并注明2015年12月31日之前的欠条和借条以及其他票据一律作废。二审中提交了2014年1月30日盐都区审计局都审核意（2014）9号初审报告，其中涉及本案的有纬四路污水管道工程初步审核数为490万元，纬五路污水管道工程初步审核数为720万元，合计1210万元。

***对该初审报告的真实性没有异议，对关联性有异议。

认为这不是本案结账的依据，应当以2017年1月19日最终审计报告结算为准。

本院认为，新港公司在承接案涉纬四路、纬五路、飞翔路道路及污水顶管工程后，将其中的污水顶管工程分包给***施工，因***没有建筑工程施工资质，故双方之间的分包合同关系无效。但案涉工程已经竣工验收并实际交付使用,且双方已就案涉工程款及另沥青工程的工程款一并进行了结算，故***有权依据双方之间的结算结果进行结算。根据已查明的事实，***分别于2014年3月17日向新港公司法定代表人陈忠出具承诺书，认可差欠陈忠468万；于2015年12月31日向新港公司出具欠条一份，载明欠新港公司射阳滨湖大道、建设大道沥青款270万元。该两份承诺书及欠据均是双方当事人结算的真实意思表示，应作为双方结算工程款的依据，在欠条出具后新港公司依据该欠条与沥青工程总包方江苏新景源建设集团有限公司作了结算，故双方工程款已结算完毕。对上诉人***的上诉理由分述如下：

一、案涉顶水管工程2017年1月19日出具的审计报告对双方的结算结果是否有影响。1.因新港公司与***之间关于污水顶管工程并未签订合同，故双方没有结算的依据。2014年3月17日新港公司与***第一次结算时，双方就沥青款按1320万元总价款进行结算已达成一致。对污水顶管工程虽然没有最终审计报告，但已有部分初审报告，新港公司提交的2014年1月30日盐都区审计局的初审报告，其中纬四路和纬五路污水管道工程初步审核数为1210万元。在2014年3月17日***向新港公司陈忠出具的承诺书中载明的是“按照初审***与陈忠之间的工程和沥青所有款项结算付款后，仍欠陈忠468万”，可见，当时确实存在初审报告，双方结算的是案涉污水顶管工程和沥青的工程款，上诉人***认为该承诺书中结算的只是沥青部分的工程款，其中包含沥青款差欠本金268万元和违约金和利息，该陈述明显与承诺书载明的内容不相符。且***上诉中也提出新港公司是以审计局2014年出具的初审价1210万元与***进行了结算，所以可以认定2014年3月17日***出具的承诺书并非只是结算的沥青部分的工程款，而且也包含了污水顶管工程的工程款。2.上诉人***对其2015年12月31日向新港公司出具270万元的欠条并无异议，但其认为该欠条是双方协商同意扣减***200万元违约金后，还欠付268万元，增加2万元利息后，出具了270万元的欠条。对该陈述新港公司不予认可，***在没有证据证明其2014年3月17日出具的承诺书中包含有利息和违约金的情况下，又主张新港公司同意放弃该部分款项缺乏可信度，***对该欠条内容的陈述不真实。而新港公司陈述，2015年2月12日飞翔路顶管工程最终审计价为2246382.63元，考虑税金、管理费等因素，其中200万元冲减***欠陈忠468万元承诺书的部分欠款，并写下欠条268万元给陈忠，后因陈忠268万元的欠条遗失，考虑到时间成本因素***于2015年12月31日重新出具了270万元欠条，并提供了盐都区审计局关于飞翔路顶管工程的初审报告。结合该欠条中注明了“2015年12月31日之前的欠条和借条以及其他票据一律作废”，可以认定该欠条是双方再行结算的一份凭据。因***出具前一份承诺书时，案涉飞翔路顶管工程的工程款尚未有初审报告，故双方就部分款项尚未进行结算，在初审报告出具后再行结算也符合客观事实。***对270万元欠条的解释既与欠条内容不能得到相互印证，也未得到新港公司认可，故该270万元欠条应认定为双方就案涉污水顶管工程及沥青款的再次结算。3.根据新港公司提供的初审报告，***施工的三条路的污水顶管工程的初审总价为14346382.63元（1210万元+2246382.63元）。虽然案涉三条路的污水顶管工程的最终审计报告于2017年1月19日才出具，工程造价为14157076.81元，但该工程总价与初审价相差并不大。对该工程差价，双方在2020年7月7日双方签字确认的情况说明中已进行了总结算，并对相关审计费用结算后确认后，由新港公司付款给***246230.81元，新港公司次日也按该情况说明向***履行完毕，故双方就案涉工程款及沥青款已结算完毕。上诉人***认为新港公司与***之间就三条路的污水顶管工程是按1210万元初审价与其结算的理由与已查明的事实不符，其主张2017年1月19日审计局出具最终审计报后与初审价之间的差额2907144.81元新港公司应向其支付的理由不能成立。

二、关于新港公司向案外人张某支付的200万元是否应计算至***已付工程款的问题。根据新港公司向一审法院提交的***于2014年1月28日出具的收款收据，***认可收到该笔纬四路工程款200万元，并签字确认。同时，新港公司提交的***于2013年2月6日出具的付条，载明付到张某200万元、同意付给孟某。***对出具过该付条没有异议，但认为该付条最后双方协商已予以作废。对此，本院认为，***二审中认可其是从张某手中分包的案涉工程，其出具付条给张某，由新港公司与张某结算是双方协商一致的结果。***仅以其未收到该200万元为由，否认已收到该工程款理由不能成立。且***出具给新港公司收款收据的时间是2014年1月28日，而***与新港公司之间分别于2014年3月17日、2015年12月31日、2020年7月7日的三次结算，***均未提出其未收到该款项及该款项应从已付款项中扣减的主张，故其再以该理由主张扣减本院不予采纳。

综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费61690元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张金星

审判员　　荀玉先

审判员　　张晨阳

二〇二一年八月九日

书记员　　郁婷婷