江苏正汉建设工程有限公司与泰州艾美瑞置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省泰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)苏12民终1366号

上诉人（原审原告）：江苏正汉建设工程有限公司，统一社会信用代码91321202794578022K，住所地泰州市海陵区苏陈镇周埭村。

法定代表人:王少春，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李宇杰，江苏伟程律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：泰州***置业有限公司，统一社会信用代码913212045884621687，住所地泰州市姜堰区梁徐镇双登科工园内。

法定代表人：周小平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：秦小勇，泰州市姜堰区梁徐法律服务所法律工作者。

上诉人江苏正汉建设工程有限公司（以下简称正汉公司）因与被上诉人泰州***置业有限公司（以下简称***公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泰州市姜堰区人民法院（2018）苏1204民初6239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

正汉公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持正汉公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由***公司承担。事实和理由：1.一审判决从鉴定总价中扣减349455.89元是错误的。首先正汉公司从未认同是议标，本案是招标合同，应以备案合同为准。即使按双方施工合同补充条款，任何政策性文件及标准结算时均不作调整的的前提条件是，工程中标价（不含甲供材和另行分包项目）即为工程结算价。如按此约定结算，工程结算价应为10895688.78元，否则前述约定不能适用。2.关于推定玻纤网格布未做从而扣减7万元，亦与事实不符。本案原鉴定报告含有该施工，我方有施工监理单位的签证，且工程是按图纸及国家强制性要求规范施工，并已验收通过。故足以认定该玻纤网格布已施工完成。3.关于水电费，***公司已直接向正汉公司收取了水电费，不应再予扣除。4.鉴定报告本身少计算正汉公司施工工程量合计71.56万元。5.关于欠款利息的起算。正汉公司承包的土建工程竣工日期为2013年10月8日，送交造价结算书时间为2014年3月，2014年12月是指整个小区的竣工验收日期。本案欠款利息应从2015年3月开始起算。

***公司答辩称：1.案涉合同是议标合同，案涉工程是民建工程，办理招标合同是为了用于备案手续。施工过程中实际履行的是议标合同，从补充合同以及工程款给付比例可以看出。备案合同上载明的价格12409250.15元包含甲供材及另行分包项目，双方实际履行的补充合同（议标合同）工程价为8507559元，每期工程款均照此价款按约定比例支付。鉴定中关于人工费和材料费的调增不符合双方“任何政策性文件及材料差价均不作调整”的约定。2.关于网格布，由于案涉工程质量出现问题，为防止墙体裂缝等情况，正汉公司采用了增加玻纤网格布的弥补措施，双方合同并未约定使用网格布，施工图纸上也没有网格布的使用说明。监理单位的签证只能证明工程质量存在问题，监理单位无权要求增减工程建筑材料。3.关于水电费，一审中双方均已质证并认可由***公司支付，***公司没有直接收取正汉公司水电费。4.竣工时间应为一审查明的2014年12月30日。补充合同约定验收后一年审计，2016年1月30日***公司提供了初步审计报告，正汉公司签收并作出了承诺，***公司2017年1月30日前按照初审结果8357950元结算工程款并已付清。后正汉公司反悔不认可初审结果，要求重新审计，但一再拖延。期间***公司多次发通知要求正汉公司配合审计，但其直至2018年9月5日才起诉，是其过错导致利息的产生。

正汉公司向一审法院提出诉讼请求：判令***公司支付所欠正汉公司工程款968212.9元及利息（自2013年10月8日至2019年8月19日，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），并承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：

1.2012年12月13日，***公司就位于桃园新寓1-7号楼工程发出招标文件。同年12月20日，江苏苏陈建筑安装工程有限公司（以下简称苏陈建筑公司）向***公司出具承诺书，载明参加***公司开发的桃园新寓二标段5-7号楼工程投标，若中标承诺遵守招标文件和补充条款的规定，确保工程质量一次性验收合格；确保自开工之日起280天内完成图纸设计内容，并组织工程竣工验收；工程中标价即为工程结算价（不含甲供材和另行分包项目），任何政策性文件及材料差价结算时均不作调整（除暂定价材料和专业工程暂估价项目）；中标价中的专业工程措施费为包干价，结算时不调整；总包单位计取另行分包项目实际结算额1%的配合费；等等。同年12月26日，苏陈建筑公司向***公司发出投标文件。同年12月31日，***公司向苏陈建筑公司发出中标通知书。上述招投标过程，审理中双方一致确认仅是履行的程序事项，最终是双方议标。

2.2013年1月12日，苏陈建筑公司与***公司签订《建筑工程施工合同》一份，约定：***公司将其桃园新寓5-7号楼二标段工程的土建、安装在施工图纸范围内全部内容（工程投标文件子目中所发生的工程量）承包给苏陈建筑公司施工（不包含消防工程及政府职能部门制定的施工项目）；开工日期2013年1月18日，竣工日期2013年8月30日，合同工期总日历天数220天；合同价款12409250.15元；因重大工程变更或甲方有书面要求的，主管部门因特殊情况和季节性停工通知的工期顺延；本合同价款采用固定单价合同方式确定；工程以形象进度预付工程款，工程合同签订后进场施工至基础完成后付10%A，标准4层完成后付20%A，工程主体封顶验收合格后付20%A，工程竣工后一次能够验收合格后，机械、临时设施全部退场，按规定应交的竣工资料全部交给发包人后付20%A，余款（除留合同价5%作为质量保证金外），招标人将在中标人送审的竣工结算资料齐全后的前提下，一年内审核结束，在工程竣工结算审核完成（8个月后）支付，合同价5%的质量保证金在保修（合同约定）期满30天内，无质量问题一次性返还（不计利息）[A=合同价-招标人列明的暂定材料及暂定项目（含其规费和税金）的总价+暂定材料及暂定项目实际施工时的总价（含其规费和税金）-暂估工程量总价+暂估量实际施工时签证工程量的结算总价]；等等。同日，双方又签订《施工合同补充条款》一份，主要内容为桃园新寓一期二标段5-7号楼工程结合工程实际，经双方商定一致，在已签订的施工合同的基础上补充以下条款：确保工程质量一次性验收合格；确保自开工之日起220天内完成图纸设计内容，并组织工程竣工验收；工程中标价即为工程结算价（不含甲供材和另行分包项目），任何政策性文件及材料差价结算时均不作调整（除暂定价材料和专业工程暂估价项目）；因图纸变更增减项目按实计算，与原参考预算中相符的子目执行原预算单价按约定下浮率下浮；招标预算中钢筋、混凝土子目工程量差异在正3负5范围内不调整，此范围以外的钢筋、混凝土工程量按实结算调整，按约定下浮率下浮；其他子目工程量调整；中标价中的专业工程措施费为包干价，结算时不调整；总包单位计取另行分包项目实际结算额1%的配合费；工程以形象进度预付工程款，工程合同签订后进场施工至基础完成后付10%A，标准三层完成后付20%A，工程主体封顶验收合格后付20%A，工程竣工后一次能够验收合格后，机械、临时设施全部退场，按规定应交的竣工资料全部交给发包人后付20%A，余款（除留合同价5%作为质量保证金外），招标人将在中标人送审的竣工结算资料齐全后的前提下，一年内审核结束并支付25%A工程款，合同价5%的质量保证金在保修（合同约定）期满30天内，无质量问题一次性返还（不计利息），甲方逾期未支付的工程款按同期银行利率计取，支付工程款；工程实际价汇总表详见附页[A=合同价-招标人列明的暂定材料及暂定项目（含其规费和税金）的总价+暂定材料及暂定项目实际施工时的总价（含其规费和税金）-暂估工程量总价+暂估量实际施工时签证工程量的结算总价]；以上补充条款如与招标文件或施工合同不一致处，按本补充条款执行；等等。附桃园新寓二标段5-7号楼工程成本价汇总表工程造价为11944201.11元，其中土建造价11029846.82元（不含甲供材和指定分包项目工程造价9516285.45元，甲供材及指定分包项目金额1513561.37元），土建直包下浮后造价（下浮率10.6%）8507559.192元（9516285.45*0.894）。

3.苏陈建筑公司建设过程中，经监理单位现场确认，有部分未完成工程量。2013年10月8日，苏陈建筑公司依合同承建的桃园新寓5-7号楼二标段的土建、安装工程经***公司、监理单位、设计单位验收出具单位工程竣工验收证明书。2014年年底，苏陈建筑公司向***公司出具承诺函，主要内容为公司承包范围内工程量已基本完成，目前正在找补和整改，保证春节开工后一个月内将整改到位，积极配合***公司组织的竣工验收，确保所完成项目满足验收标准，一次验收通过。2015年4月23日，案涉工程由苏陈建筑公司、***公司、勘察单位、设计单位、监理单位共同出具的竣工验收意见交泰州市姜堰区建设档案馆备案，载明的开工日期为2013年1月18日，竣工验收日期为2014年12月30日。

4.2014年3月20日，苏陈建筑公司向***公司送审案涉工程竣工结算书（工程造价11838814.43元）。后***公司委托江苏盛天建筑工程管理有限公司（以下简称盛天公司）进行工程审计。2016年1月30日，***公司向苏陈建筑公司发出通知，载明苏陈建筑公司送审的桃园新寓5-7号楼二标段工程，审计公司已将土建项目初审完成（初步审计结果：8357950.43元）（备注：水电费未扣除，分包配合费等未计算），如有疑问速到审计公司对接，在2016年5月30日前，若未审计结束，视同认可该审计结果。同日，苏陈建筑公司向***公司出具承诺，载明该公司承诺在2016年5月30日前按合同、补充合同和承诺中所约定的条款，将桃园新寓5-7号楼工程送***公司委托的盛天公司进行审计，将该工程审计结束，如超过以上规定的时间，视同认可，初步审计结果：8357950.43元（注：水电费未扣除、分包配合未计算）。2016年5月31日，***公司向苏陈建筑公司发出情况说明，载明2016年5月28日收到苏陈建筑公司的异议书，关于桃园新寓5-7号楼工程送审一事，从2014-2015年之间该公司和盛天公司多次电话和发信函催促苏陈建筑公司进行工程审计，但一直拖延，如对审计有异议，到盛天公司进行核对。

5.2016年6月16日，苏陈建筑公司变更名称为正汉公司。2017年1月24日，双方就案涉工程款结算事项签订《协议书》一份，载明***公司曾委托盛天公司对该项目的土建工程进行审计，初步审计结果为8357950.43元，但对该司最终结果双方未达成一致意见；为妥善处理解决正汉公司农民工工资，经派出所调解，双方协商同意目前该项目工程暂以近期初审结果的8400000元（水电费未扣除，分包配合费未计算）为基数结算，按照合同约定的付款比例付款300000元，另由正汉公司出具相关完备手续后先行向***公司借取100000元，其余待2017年春节后9月底前，由双方共同协商确定最终工程总价款或共同另行选择鉴定机构鉴定的的工程总价款为准按时予以结算。2017年7月19日，正汉公司再次向***公司邮寄案涉工程竣工结算书。次日，***公司向正汉公司再次发出通知，要求正汉公司尽快与盛天公司按合同和补充合同进行审计。2018年2月13日，双方就案涉工程款结算事项签订《协议书》一份，载明双方因多年工程款结算初审未达成一致结果，现为妥善处理解决正汉公司农民工工资，经调解双方协商同意由正汉公司出具相关完备手续后先行向***公司借款72500元；上述款项及2017年1月24日以正汉公司名义向***公司所借100000元合计172500元在双方最终结算工程款时一并结算，多退少补，双方未最终结算前，***公司不得向正汉公司主张该权利；双方最终结算待2018年春节后4月底前，由双方先行协商调解解决，如协商不成，正汉公司可依法申请仲裁解决，仲裁结果未明确前不得再向***公司催要工程款。除上述两份《协议书》载明的***公司付正汉公司工程款300000元及借款172500元外，***公司从2013年4月至2016年2月间共支付正汉公司工程款7885000元，上述款项合计8357500元。

6.2020年1月3日，经一审法院委托，泰州天平会计师事务所有限公司（以下简称天平事务所）就涉案桃园新寓5-7号楼土建工程造价出具了天平司法鉴定字[2019]03号《工程造价司法鉴定报告书》，鉴定结果为桃园新寓5-7号楼土建工程鉴定造价为9220712.9元，其中桃园新寓5号楼及变更鉴定造价为4352285.63元，6号楼及变更鉴定造价为588711.22元，7号楼及变更鉴定造价为4279716.05元。并说明（1）原合同为包工包料总承包，实施时部分项目由建设单位进行了专业分包，因双方未能提供与土建工程有关的分包项目的结算造价，本鉴定造价不包含配合费，该费用由法院核实后判定（可按分包结算价的1.0%计算配合费）;（2）本鉴定项目施工时间为2-10月份，依据***公司提供的施工时间内6-10月份水电费缴纳的票据水电费为28329元，其他票据缴纳水电费用10483元不在本次项目施工时间内。本鉴定造价中的水电费为93398.34元，由法院核实后依法判定；（3）本鉴定按投标报价的综合单价计价，人工费按《省住房城乡建设厅关于发布建设工程人工工资指导价的通知》（苏建函价[2013]111号）调整，材料费按苏建价[2008]67号文件调整，5号楼材料费调增9699.34元，人工费调增152548.22元；6号楼材料费调增3131.45元，人工费调增20745.89元；7号楼材料费调增9723.55元，人工费调增153607.44元；（4）本次鉴定只针对5-7号楼土建工程造价进行鉴定，合同违约的责任由法院依法判定；（5）本鉴定造价中不包含甲供材（英红水泥脊瓦、英红水泥彩瓦、地砖、外墙釉面砖）的费用。

***公司对司法鉴定报告书提出以下疑问：一、合同及招标文件问题：1、鉴定意见按备案合同作为依据，未执行补充协议相关条款；2、备案合同与招标文件约定的合同形式不一致，招标文件为固定总价合同，备案合同为固定单价合同，具体风险范围见招标文件；招标控制价及投标文件均为定额计价模式，实际未执行08清单计价规范；3、招标文件和备案合同中未约定人工调整的条款，招标文件中只有材料调差条款；4、关于备案合同价的投标报价书，分析其中的价格组成，与招标控制价（预算价）对比有明显不合理报价因素，如将构造柱、地面垫层、内墙面粉刷等工程量直接扣减来降低报价，从而使综合单价不降低而总价降低，这种做法明显违规，不符合清单计价规范；如果按照备案合同执行单价合同的话，工程量按实调整，投标报价中减少的工程量调增了，鉴定结算书的总价必然增加，显失公平。二、鉴定结算书问题：1、钢筋的工程量为何比上次（征求意见稿）工程量增加了20t，增加造价约11万？2、飘窗处的做法已经变更取消，混凝土飘窗板的上下表面，现场无保温和钢丝网，其工程量从何而来？且套内外墙粉刷定额（此处无砖墙），造价约4万；3、此次增加不同材质交界处钢丝网约6万，合同单价中无此单价，应和网格布计入合同外（如按单价合同计算），同比下浮；4、玻纤网格布签证未签字，造价约7.5万元；5、图纸设计说明中，虽有一层墙下无梁处增设“元宝”基础，但实际未施工，增加了约30㎥混凝土，约1.2万；6、内墙粉刷现场实际施工为1遍10mm厚，而鉴定报告按2遍20mm厚计算，总计22900㎡，应扣除造价约12万；7、本工程备案合同竣工日期为2013年8月30日，但由于施工单位的原因，导致工期延误，实际竣工日2014年12月。延期了一年多，给甲方造成了很大的损失；如按照备案合同执行，施工单位已严重延误工期，根据江苏省建设厅《关于加强建筑材料价格风险控制的指导意见》（苏建价[2008]67号）规定“因发包人原因造成工期延误的，延误期间发生的材料价格上涨差额由发包人承担；因承包人原因造成工期延误的，延误期间发生的材料价格上涨差额由承包人承担”，以及关于转发江苏省住建厅《关于发布建设工程人工工资指导价的通知》的通知（泰建价[2013]4号）规定“因发包人原因造成工期延误的，延误期间发生的人工单价上涨差额由发包人承担；因承包人原因造成工期延误的，延误期间发生的人工单价上涨差额由承包人承担”，工期延误是由施工单位原因造成的，因此人工和材料价格均不应调整，造价约33.7万元。***公司并申请鉴定人员出庭接受质询。

2020年3月20日，天平事务所鉴定人员吉莲出庭接受质询，针对***公司的疑问，按照顺序答复如下：一、1、根据最高院关于审理建设工程的司法解释第二十一条规定，如当事人就同一个建设工程另行订立的施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算的依据，故鉴定机构按照备案合同作为鉴定依据；2、备案合同23.2约定了本合同价款采用固定单价合同，工程量按实结算；3、招标文件11.3工程价款调整中11.3.1条载明以投标截止日前28天为基准日，其后国家法律法规规章和政策发生变化影响工程造价的，应按照省级或行业主管部门或其授权的管理机构发布的规定调整工程价款，故按国家政策性的文件指导调整造价；4、建设单位对施工方的投标报价已经出具了中标通知书，认可了施工方的报价及其计价方式，投标报价是施工方的自主报价，双方之间的要约、承诺已经形成了招投标过程，施工方的投标报价是建设单位对计价方式的认可。二、1、因征求意见稿发出后，双方对此提出了质证，后又去现场对正汉公司提出的相关部位进行了钢筋的勘测，实际现场这些部位确实是进行了施工，所以工程量在这些部位进行了调整；2、飘窗的做法是变更取消，但混凝土的板还在，故该部分按照图纸的具体要求进行计算；3、柱梁板（交界处）按照国家的验收规范必须用钢丝网，该部分是隐蔽工程，而建设方已经出具了验收合格证明，说明钢丝网应该是已用，且建设方无其他相反证据证明没有使用，该部分也是按照图纸进行计算；4、关于玻纤网格布签证未签字的问题，现场看到因为自然脱落部位有玻纤网格布露出来，鉴定机构进行了拍照，所以该部分亦按照图纸要求的部位进行计算；5、基础属于隐蔽工程，建设方未提供相应资料说明施工方没有施工，故亦按照图纸要求的部位进行计算；6、因为粉刷按照图纸要求是进行两遍，而建设方已经出具了竣工验收证明，其并未说明粉刷了一遍，且建设方没有提供其他材料来证明，所以按图纸要求的两遍进行计算；7、提供给鉴定机构书面竣工验收日期为2014年12月，至于是否实际延长无相应的资料给鉴定机构。

2020年3月26日，天平事务所根据一审法院要求与***公司到现场复核后回函一审法院《关于桃园新寓5-7号楼***公司要求复核的问题》，内容如下：“1、***公司提出5号、7号楼飘窗板处保温板没有施工，不应计算工程量。鉴定回复：5号、7号楼飘窗板处保温板工程量10.08㎥，造价为12550.93元，我所鉴定按图纸设计，因现场无法考证，且法院提供了竣工验收合格证明，按谁主张、谁举证的原则，由法院依法判定。2、***公司提出5号、7号楼柱梁墙交接处钢丝网与室内内墙面满铺玻纤网格布工程量重复？鉴定回复：（1）钢丝网与玻纤网格布的工程量不重复，按施工工艺粉刷前就在柱梁墙交接处布钢丝网，而在墙面粉刷时玻纤网格布才开始布置，工作顺序有先后，工程量不重复；（2）5号、7号楼室内内墙满铺玻纤网格布，鉴定时去现场查看时住户已装潢，毛坯室内情况无法核实，2020年3月23日再去现场时，***公司提供1户未出售的房屋，进屋后发现凸出内墙面柱、梁没有铺玻纤网格布，这部分工程量为1305.54㎡，全费用造价为4806.69元，由法院依法判定。3、***公司提出5号、7号飘窗处粉刷未做。鉴定回复：5号、7号楼飘窗处粉刷我所计算的工程量是飘窗内侧上下板的粉刷工程量，飘窗两侧墙体的粉刷工程量未计算，复核后工程量无误。4、***公司提出5号、7号楼车库隔墙元宝基础未做。鉴定回复：5号、7号楼隔墙元宝基础工程量为12.35㎥，造价为5827.93元，因***公司现场未能开挖，按谁主张、谁举证的原则，由法院依法判定。5、***公司提出5号、7号楼增加钢筋工程量需核实？鉴定回复：5号、7号楼增加的钢筋工程量，经***公司现场确认工程量无误。6、***公司提出内墙粉刷抹灰厚度不够，***公司认为遍数1遍，图纸要求为2遍？鉴定回复：抹灰遍数1遍还是2遍无法考证。按照苏建价函[2006]49号解释，如果抹灰质量合格，抹灰厚度不够时，抹灰部分造价按设计图纸和合同确定的单价进行结算。”2020年4月8日，经征询正汉公司，其对天平事务所上述回函无意见。

7.审理中双方一致确认涉案工程正汉公司建设过程中，水电费用均为***公司缴纳。另天平事务所出具情况说明本案鉴定费为110000元，正汉公司已支付60000元，尚欠50000元。

一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。首先，案涉工程非强制招投标项目，双方虽自愿进行了招投标，但双方均一致确认招投标过程仅是履行的程序，最终系双方议标。双方议标达成并经备案的《建筑工程施工合同》及另行签订的未经备案的《施工合同补充条款》，均系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，且两份合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容并不相悖，故均为有效合同，双方当事人应按照合同约定全面履行各自的合同义务。第二，案涉工程已经竣工验收，***公司应按约结算并支付工程款，但在正汉公司送审工程竣工结算书，***公司委托盛天公司工程审计后，双方对工程款结算事项一直存在争议，经多次协调未果。正汉公司因此提起诉讼，并申请对工程进行造价鉴定，符合法律规定。***公司认为盛天公司的审计造价双方未有异议之说，与事实不符，一审法院不予采信。第三，如上所述，备案合同与非备案合同并无实质性内容不一致之处，因此天平事务所依备案合同、双方确认的竣工图纸、双方签字确认的现场测量数据及施工情况核实纪要、双方提交并经质证的证据及相关法律法规等作出的鉴定报告书，具有合法性，应作为本案证据使用。但天平事务所未注意本案双方实际是议标，招投标过程仅是履行的程序，故鉴定中关于人工费和材料费的调增，不符合双方“任何政策性文件及材料差价结算时均不作调整”的约定，该部分调增合计349455.89元应从鉴定造价中扣减。另***公司鉴定造价中提出疑问的玻纤网格布签证未签字，造价约75000元问题，天平事务所鉴定人员当庭解释是现场看到因自然脱落部位有玻纤网格布露出，故按照图纸要求的部位进行了计算，但庭审后再去现场复核一户未出售房屋时，又发现凸出内墙面柱、梁没有铺玻纤网格布。对此，一审法院认为合同履行中签证也是认定当事人之间结算的依据，案涉工程虽经竣工验收，但玻纤网格布签证未经签字亦是事实，综合考量该部分应从鉴定造价中酌定扣减70000元。***公司就鉴定造价其余所提疑问部分已经复核无误，部分依“谁主张谁举证”原则，其未提交相反证据证明，一审法院均不予采纳。据此，案涉工程造价认定为8801257.01元（9220712.90-349455.89-70000）。第四，天平事务所鉴定造价中的水电费为93398.34元，因审理中双方一致确认水电费均由***公司缴纳，故***公司给付正汉公司工程款时该部分费用应予扣减。天平事务所鉴定造价中不包含配合费，而双方合同中约定“总包单位计取另行分包项目实际结算额1%的配合费”，故该部分费用应予考虑，又因双方未能提供与土建工程有关的分包项目结算造价，故一审法院以双方合同所附桃园新寓二标段5-7号楼工程成本价汇总表工程造价中甲供材及指定分包项目金额1513561.37元为参考，按1%酌定为15200元。第五，案涉工程竣工验收日期为2014年12月30日，正汉公司从2013年10月8日起主张利息损失，显然不符合合同约定，且从2014年年底正汉公司出具给***公司的承诺函分析，正汉公司对未按期竣工验收负有一定责任，故利息损失从正汉公司起诉之日计算较为适宜和公平。综上，正汉公司诉讼请求部分应予支持，***公司辩称意见部分予以采信，***公司尚应支付正汉公司工程款365558.67元（8801257.01-8357500-93398.34+15200），并支付利息（自2018年9月5日至2019年8月19日，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、泰州***置业有限公司于判决生效后十日内支付尚欠江苏正汉建设工程有限公司工程款365558.67元及利息（以365558.67元为基数，自2018年9月5日至2019年8月19日，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回江苏正汉建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期限的债务利息。一审案件受理费13482元，由正汉公司负担9437元，***公司负担4045元；鉴定费110000元，由正汉公司负担77000元，***公司负担33000元。

二审中，***公司围绕其上诉请求向本院提交了案涉工程施工图纸，用以证明案涉工程在施工图纸中没有明确要求使用网格布。正汉公司质证认为，对图纸的真实性无异议，但不能达到***公司的证明目的，反而可以印证正汉公司的上诉理由；施工图纸中其他说明第七项第二条约定，本工程所用材料规格施工要求等，均按照国家有关的工程施工及验收规范执行，而网格布就是按国家规范进行施工，且有现场签证，故网格布应当计算工程款。

二审中，本院向泰州市兴泰建设工程监理有限公司姜堰分公司负责人、案涉工程总监理工程师陈勇调查核实案涉玻纤网格布的现场签证单情况。陈勇反映该签证单系由正汉公司制作，监理单位加盖的是泰州市兴泰建设工程监理有限公司姜堰分公司印章，并由其签字确认；监理单位只确认正汉公司按规范要求施工了玻纤网格布，但对正汉公司施工的工程量大小并不清楚，也未对正汉公司统计的工程量进行确认，监理单位也无此职权。以上情况由本院制作了相应谈话笔录。对该笔录，正汉公司质证认为，对陈勇的身份无异议；签证单是施工过程中历史形成，合法有效，应以签证单为准。***公司质证认为，对陈勇的身份无异议；玻纤网格布施工系正汉公司弥补可能的质量问题，监理单位对该部分工程量大小无法确定。

本院认证意见，对上述证据的真实性均予以确认。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

二审另查明：***公司一审中提交的付款情况说明记载，***公司系按施工合同补充条款约定的土建直包下浮造价8507559.192元向正汉公司支付工程款，具体付款节点为2013年4月付10%，850000元；2013年5月付20%，1700000元；2013年8月付20%，1700000元；2014年1月付20%，1700000元；2014年5月分别付241261.7元和58738.3元；2015年2月分别付850000元和50000元；2016年2月付735000元；2017年1月付300000元，以上共计8185000元。另，正汉公司于2017年1月向***公司借款100000元，2018年2月借款72500元。正汉公司对上述付款、借款情况均予以认可，并确认借款抵充工程款。

本院认为，综合双方当事人二审中的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.案涉工程造价司法鉴定意见中的材料费及人工费调增部分是否应当予以扣减；2.一审法院对玻纤网格布施工部分的价款处理是否妥当；3.鉴定意见中的水电费部分是否应当扣减；4.逾期付款利息应当从何时起算。根据已查明事实并结合相关法律规定，本院分析认为：

一、关于工程造价鉴定意见中的材料费及人工费调增部分是否应予扣减问题。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第九条规定，发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。根据上述法律规定，即使建设工程不属于强制招投标的范围，但当事人进行了招投标程序后，又另行签订了背离中标合同实质性内容的建设工程施工合同的，仍应以中标合同作为结算工程价款的依据。

本案中，双方于2013年1月12日分别签订案涉建设工程施工合同和施工合同补充条款，且双方均确认建设工程施工合同为备案合同，但最终是议标。该备案合同专用条款第23.2条约定，本合同价款采用固定单价合同方式确定；采用固定单价合同，合同价款中包括的风险范围见招标文件；风险范围以外合同价款调整方法见招标文件。双方在签订备案合同前的招投标过程中，正汉公司于2012年12月20日向***公司出具承诺书，其中第三条的具体内容为，工程中标价即为工程结算价（不含甲供材和另行分包项目），任何政策性文件及材料差价结算时均不作调整（除暂定价材料和专业工程暂估价项目），等。上述承诺书第三条的内容与双方施工合同补充条款第三条约定内容完全一致。根据上述情况分析，首先，双方签订的建设工程施工合同已经备案，备案合同关于工程价款部分的相关约定中，对价款的风险范围、调整方法均指向招标文件。招标文件中虽然约定允许调整合同价款，但正汉公司在签订备案合同之前的招投标过程中即向***公司作出了不予调整相应合同价款的承诺，且该承诺后在双方施工合同补充条款中进一步得以固定，应视为双方在签订备案合同之前即已经形成了不予调整相应合同价款的合意。就该部分约定内容而言，不予调整合同价款才是双方真实的意思表示，而备案合同并非双方真实意思。其次，本案司法鉴定机构系依据备案合同作出的造价鉴定意见，结论为土建工程造价为9220712.9元，其中调增的人工费和材料费合计349455.89元。分析前述双方关于不予调整相应合同价款的约定，无论是约定变更的具体事项内容方面，还是变更后导致不予调增费用金额所占工程价款比例的结果方面，均未达到上述司法解释规定的背离中标合同实质性内容的程度，应视为双方对合同部分内容的正常变更，对双方均具有约束力。第三，从正汉公司在签订备案合同前已向***公司出具承诺书的情况看，本案并不存在***公司利用其发包人的强势地位强制要求正汉公司让价的情形；且案涉工程已经竣工验收，也不存在因此导致严重影响工程质量的不良后果发生。综上，因双方关于不予调整相应合同价款的约定形成在签订备案合同之前，该部分约定未背离备案合同的实质性内容，且没有因此出现工程质量不合格或者严重扰乱建筑市场秩序等情况，故案涉工程价款的结算应当遵照双方施工合同补充条款第三条的约定执行，对鉴定意见中调增的人工费和材料费349455.89元应予以扣减。

正汉公司辩解即使按照施工合同补充条款的约定对人工费及材料费不作调整，但需满足按照工程中标价10895688.78元结算工程价款的条件。经审查，备案合同明确约定为固定单价合同，并非固定总价合同；本案工程造价鉴定程序系正汉公司向一审法院提出申请，鉴定机构正是依据备案合同作出的造价鉴定意见，而非依据施工合同补充条款；相关约定条款中亦未明显体现出附条件不予调整合同价款的意思表示。现正汉公司否定该鉴定意见的结论而主张按照中标价10895688.78元结算工程价款，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

二、关于玻纤网格布施工部分的价款问题。

正汉公司主张按照其提交的玻纤网格布现场签证单为依据确定该部分工程造价。根据已查明事实，1.虽然双方提交的图纸中并无关于玻纤网格布施工的明确要求，但按照相关规范的要求应当进行玻纤网格布施工，且经本案鉴定机构勘验，确发现现场有玻纤网格布施工的情况，案涉工程监理人员亦对此情况予以了确认，应当认定正汉公司进行了玻纤网格布的施工。***公司辩解玻纤网格布施工系因正汉公司施工出现质量问题后的弥补措施，但未能充分举证证明此节事实，本院不予采信。2.案涉玻纤网格布签证单未经发包单位***公司签字或盖章确认；监理人员对该签证单形成情况进行了说明，表示不能确认正汉公司统计的工程量；鉴定机构现场复核后，亦发现存在未进行玻纤网格布施工的部分。根据以上情况，该签证单尚不足以证明玻纤网格布施工面积大小的真实情况，不应据此确定工程量，正汉公司应当承担相应的举证不利后果。一审法院综合考量后对该部分工程价款从鉴定造价中酌定扣减70000元的处理结果并无明显不当，本院予以确认。

三、关于水电费问题。

本案鉴定机构所作造价鉴定意见中包含水电费93398.34元，虽然***公司提供的水电费票据不足该金额，但双方一审中一致确认水电费均由***公司交纳，说明正汉公司未曾负担此费用，故鉴定意见中的水电费应予扣减。

四、关于逾期付款利息问题。

双方在备案合同以及施工合同补充条款中约定了不同的工程款支付规则。因双方均确认案涉工程实际上是议标，且付款规则并不属于建设工程施工合同实质性内容的范畴，故本案的付款规则应当按照施工合同补充条款的相关约定执行。施工合同补充条款约定土建直包下浮造价为8507559.192元，并约定了各期的付款进度。从***公司的付款情况看，前70%的款项支付基本符合约定的付款进度，双方对此亦未形成争议。余款中除5%为预留的质保金外，其他25%须在正汉公司送审的竣工结算资料齐全的前提下，一年内审核结束并支付。根据案涉工程竣工验收、双方审计以及后期协商的情况分析，1.虽然正汉公司主张竣工日期为2013年10月8日并提交了相应竣工验收证明书，但其在2014年向***公司出具的承诺函载明，其表示保证春节开工后一个月内整改到位，积极配合***公司组织的竣工验收，且案涉工程备案的竣工验收日期为2014年12月30日，故本案竣工验收日期应当认定为2014年12月30日。2.正汉公司认为其已于2014年3月20日向***公司送审工程竣工结算书（造价11838814.43元），故应当从2015年3月开始计息。但因工程竣工验收时间为2014年12月30日，2014年3月20日时并不满足竣工结算资料齐全的条件，故25%付款期限不能认定为2015年3月。对正汉公司从2015年3月开始计息的主张不予支持。3.***公司于2016年1月30日向正汉公司发出通知，告知初审结果为8357950.43元，并要求正汉公司与审计公司对接，限期2016年5月30日前完成审计，否则视同认可初审结果。正汉公司于同日向***公司书面承诺，承诺在2016年5月30日前将案涉工程送审计公司审计，如超过限期则视同认可初审结果。从该情况看，双方实质上变更了关于审核结束期限的约定。但因正汉公司提出异议，双方未能在限定的2016年5月30日完成结算审计。在该限定日期之前，***公司已经实际付款达7885000元。4.双方于2017年1月24日就审计结算问题签订协议书，约定暂以8400000元为基数结算，按约定的付款比例付款300000元，另由正汉公司先行向***公司借款100000元，其余由双方在2107年9月底前另行解决。2018年2月13日双方再次签订协议书，约定由正汉公司先行向***公司借款72500元，双方未最终结算前***公司不得向正汉公司主张权利；最终结算在2018年4月底前，协商不成则由正汉公司申请仲裁解决，仲裁结果未明确前正汉公司不得再向***公司催要工程款。上述两份协议的性质均应当认定为双方对工程款的结算协议，***公司亦按协议约定履行了相应义务。根据协议内容可知，正汉公司对***公司此前的付款行为均予以认可，对争议的工程款约定为协商不成通过仲裁解决，并限制了正汉公司主张争议工程款的其他途径。据此，应当认定***公司此前所有的付款行为均未违反双方约定，没有逾期付款的情形。而争议的工程款系正汉公司通过诉讼解决，故该部分工程款从其起诉之日起计息较为公平，也符合双方结算协议的本意。对一审法院确定的计息时间本院予以确认。

综上所述，上诉人正汉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13482元，由江苏正汉建设工程有限公司负担（已交）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　高　云

审 判 员　　李志霞

审 判 员　　李　霖

二〇二〇年十一月二十三日

法官助理　　刘　旭

书 记 员　　夏桂尧