段等贵、甘肃华陇混凝土有限责任公司买卖合同纠纷二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）甘01民终2035号

上诉人（原审被告）：段等贵，男，汉族，1962年10月1日出生，住甘肃省泾川县。

委托诉讼代理人：张翼、郭媛媛，甘肃中立源律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：甘肃华陇混凝土有限责任公司，住所地兰州市七里河区西果园镇王家坪村369号。

法定代表人：杨文立，该公司总经理。

委托诉讼代理人：田胜利，甘肃和乾律师事务所律师。

原审被告：甘肃省泾川金厦建筑工程有限责任公司，住所地泾川县北新街4号。

法定代表人：谢九霄，该公司总经理。

上诉人段等贵因与被上诉人甘肃华陇混凝土有限责任公司及原审被告甘肃省泾川金厦建筑工程有限责任公司买卖合同纠纷一案，不服兰州市七里河区人民法院（2019）甘0103民初270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月10日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人段等贵委托诉讼代理人张翼、郭媛媛，被上诉人甘肃华陇混凝土有限责任公司（以下简称：华陇混凝土公司）委托诉讼代理人田胜利到庭参加诉讼。原审被告甘肃省泾川金厦建筑工程有限责任公司（以下简称：金厦建筑公司）经合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人段等贵上诉请求：1、判令撤销（2019）甘0103民初270号民事判决书，驳回被上诉人在一审中的全部诉讼请求；2、判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：2015年11月8日被上诉人与上诉人结算后确认上诉人需支付被上诉人商砼款379070元，2015年8月24日上诉人委托甘肃安济天然气有限公司向被上诉人电汇36000元，资金用途备注为“加气站商砼款”。2015年9月17日上诉人委托委托甘肃安济天然气有限公司向被上诉人电汇70000元，上诉人本人支付被上诉人商砼款50000元，截止2015年11月8日上诉人共计支付商砼款156000元。一审中被上诉人故意隐瞒上述人委托甘肃安济天然气有限公司支付商砼款106000元的事实，利用上诉人因遭遇车祸住院，本人无法参加庭审的不利情况，致使一审法院在庭审中未能准确的查明案件事实，错误认定尚未支付商砼款金额，以此为依据计算的违约金数额也错误。且一审法院在支持违约金的情况下，有判令上诉人以未付商砼款为基数，自2015年11月8日起，按照年利率6%向被上诉人支付资金占用损失，一审法院在支持违约金的情况下又判令上诉人承担资金占用的损失，无故加重了上诉人的责任。综上，因被上诉人恶意隐瞒委托甘肃安济天然气有限公司向被上诉人支付商砼款的事实，导致一审庭审中未能准确的查明案件事实，认定的未付商砼款总额错误，以此为依据计算的违约金金额也错误，且判令上诉人同时承担违约金和资金占用费损失，无故加重了上诉人的责任，故请求驳回一审中被上诉人的全部诉讼请求。

被上诉人华陇混凝土公司辩称，一审判决正确，事实清楚，无异议。

被上诉人华陇混凝土公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付货款379070元、违约金37907元，并支付所欠混凝土价款自2015年11月8日至2018年11月8日的资金占用费69306.63元；2、判令被告支付从2018年11月9日起至付清全部欠款为止资金占用期间的利息（按年利率6%计算）；3、判令被告承担本案诉讼费、保全费、保函费等所有诉讼费用。

一审法院认定事实，段等贵原系金厦建筑公司三分公司负责人，该公司已经于2012年6月21日核准注销。2015年4月8日，段等贵以金厦建筑公司三分公司的名义与华陇混凝土公司签订合同编号为2015-09号的《预拌混凝土销售合同》，约定由华陇混凝土公司为其私下承揽的兰州北面滩加油站项目提供混凝土，并约定每月25日前，双方核对当月20日前所浇筑的混凝土量并办理结算手续；所有混凝土浇筑结束后7个工作日内根据实际浇筑量付清全部货款；一方违约则承担本合同总价款10%的违约金，并赔偿经济损失。合同签订后，至2015年11月8日，华陇混凝土公司共计供应混凝土价值379070元。华陇混凝土公司与段等贵结算后，双方均在结算单上签字。但段等贵只支付了5万元货款，截止2019年4月3日，尚欠华陇混凝土公司货款329070元。华陇混凝土公司索要未果，遂诉至法院。

一审法院认为，金厦建筑公司三分公司已经于2012年6月21日注销，段等贵以该公司名义签订合同，未经金厦建筑公司同意，事后也未获追认，《预拌混凝土销售合同》对金厦建筑公司不发生效力。但段等贵作为合同的签订者和受益人，仍应按照约定全部履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。段等贵未及时履行支付欠款的义务，应当承担相应的违约责任。华陇混凝土公司请求判令段等贵支付所欠货款、违约金和资金占用期间利息的诉讼请求，不违反法律规定，本院予以支持，但应以段等贵实际欠款金额作为基数计算。华陇混凝土公司称段等贵所提供的5万元收据并非本案货款，因该收据载明收款事由为北面滩加气站砼款，华陇混凝土公司也未提供证据证明该款项存在其他用途，故对华陇混凝土公司的该项意见本院不予采信。华陇混凝土公司请求判令段等贵支付保函费的诉讼请求，因该费用系华陇混凝土公司行使法定权利而合理发生，故本院予以支持。对于华陇混凝土公司要求金厦建筑公司承担付款责任的诉讼请求，因金厦建筑公司三分公司的注销信息已经公示，华陇混凝土公司在签订合同时未能尽到审慎义务，对酿成纠纷亦负有责任，故对华陇混凝土公司的该项诉讼请求，本院不予支持。段等贵辩称其另行支付过2万元货款，但未提供证据证明，故本院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十一条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：1、被告段等贵于本判决生效之日起十五日内向原告甘肃华陇混凝土有限责任公司支付所欠货款329070元、违约金32907元，并以未付本金为基数，自2015年11月8日起至本金归还之日止，按照年利率6%的标准计算资金占用期间的利息；2、被告段等贵于本判决生效之日起十五日内向原告甘肃华陇混凝土有限责任公司支付保函费1458.85元；3、驳回原告甘肃华陇混凝土有限责任公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4297元、保全费2961元，由被告段等贵负担。此款项已由原告垫付，被告应于本判决生效之日起十五日内给付原告。

本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本案一审法院查明事实与二审一致，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点主要是计算违约金后又计算资金占用费，有无事实及法律依据。二审中，上诉人段等贵主张尚欠被上诉人华陇混凝土公司货款金额应当为223070元，被上诉人华陇混凝土公司予以认可，对双方当事人认可的事实本院予以确认。关于违约金的计算问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。该条第二款规定，约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案是买卖合同纠纷，当事人在合同第六条违约与争议：……若一方违约，则承担另一方的违约金为本合同总价款的10%，并赔偿经济损失。本案考虑涉案拖欠货款的周期、守约方的损失、违约方的过错程度及当事人具体情况。依据中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知第三条、关于罚息利率问题，逾期贷款罚息利率为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失百分三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案违约金应以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。应当在人民银行同期贷款基准利率水平上加收50％，并在计算的利息总额基础上再加收30%计算为年利率7.12%。截止2018年11月8日，段等贵应承担违约金为47648元（计算自2015年11月8日至2018年11月8日止）。

综上所述，一审法院在计算违约金的基础上又计算资金占用费缺少法律依据。上诉人段等贵的上诉理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持兰州市七里河区人民法院（2019）甘0103民初270号民事判决第二、三项；

二、撤销兰州市七里河区人民法院（2019）甘0103民初270号民事判决第一项；

三、变更兰州市七里河区人民法院（2019）甘0103民初270号民事判决第一项为：上诉人段等贵于本判决生效后十五日内向被上诉人甘肃华陇混凝土有限责任公司支付货款223070元，违约金47648元（计算至2018年11月8日止，2018年11月9日之后的违约金依据实际欠款数额按年利率7.12%计算至货款本金清偿之日止）。

一审案件受理费4297元、诉讼保全费2961元，由上诉人段等贵负担5353元（含诉讼保全费2961元），被上诉人甘肃华陇混凝土有限责任公司负担1905元；二审案件受理费8594元，由上诉人段等贵负担4784元，被上诉人甘肃华陇混凝土有限责任公司负担3810元.

本判决为终审判决。

审判长　邱　彬

审判员　赵建华

审判员　苏　兵

二〇一九年八月九日

书记员　邹　迪