赤峰某工程有限公司、中国某建设集团有限公司民事一审民事判决书

内蒙古自治区赤峰市元宝山区人民法院 民事判决书 （2022）内0403民初1627号 原告：赤峰某工程有限公司，住所地，内蒙古自治区赤峰市红山区。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，内蒙古百柳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，内蒙古立果律师事务所律师。 被告：中国某建设集团有限公司，住所地，湖北省黄石市。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，国浩律师（武汉）事务所律师。 原告赤峰某工程有限公司与被告中国某建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2022年4月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告赤峰某工程有限公司的法定代表人***及其委托诉讼代理人***、***、被告中国某建设集团有限公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。审理中，原告提出鉴定申请，本院依法委托鉴定机构进行了鉴定，并公开开庭进行了审理。原告赤峰某工程有限公司的法定代表人***及其委托诉讼代理人***、***、被告中国某建设集团有限公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赤峰某工程有限公司向本院提出诉讼请求：请求依法判令被告立即给付原告工程款8761192.64元，并以8761192.64为基数，自2020年11月8日起按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心同期同类贷款公布的贷款市场报价利率给付原告利息至工程款全部付清之日止。事实和理由：2018年9月，原告与被告签订了《中国十五冶建设工程分包合同》，分包工程为赤峰金剑铜业有限责任公司铜冶炼工艺升级搬迁改造项目熔炼区（一期工程）。原告严格按照合同约定及被告的要求完成该项目的建设，该项目经竣工验收合格，现已投入使用。被告尾欠工程款未给付。原告多次催要，被告始终推诿，原告无奈，遂具状起诉，请求如前所列，请予支持。 被告中国某建设集团有限公司辩称，1.因原告未按合同约定提交竣工结算资料导致本案未能审计，不符合合同约定的付款条件；2.原告诉求支付工程款利息没有事实依据；3.本案工程款结算应当按照合同约定在总工程款中扣减以下款项：被告代垫的材料款57017.01元、原告领取的劳保用品4874.33元、原告违约扣除的违约金80100元、按总结算值1.5%计算的水电费予以扣除，工程款的具体金额也有异议。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告提交如下证据：1.建设工程施工分包合同两份，证明在合同的争议管辖中，明确约定涉案工程所涉纠纷应在工程所在地人民法院进行管辖，即赤峰市元宝山区人民法院对本案具有管辖权；涉案的土石方工程、土建结构工程由被告发包给了原告进行施工，但在实际施工过程中施工的项目远超该合同约定范围。被告质证认为，对合同的真实性没有异议。两份合同中的合同条款第21条约定付款条件为：分包结算经承包人结算后再支付结算值的97%，其中土建结构工程款结算比例为70%，土石方支付比例为80%，在审计完成之前被告完成付款已超过约定比例，未审计完成，不应支付后续工程款，也就不存在支付工程款利息的事实；合同条款32.8约定水电费由分包人承担，生产部分按分包结算值的1.5%扣除，故应在经审理查明的工程款结算值中予以扣除；合同26条和31条约定了违约责任，被告依据合同及相关事实扣除原告违约金80100元；合同条款19条约定工程款包含所有工程所需的全部费用，因此被告垫付的材料款、原告领取的劳保用品应当在工程款中扣减。 2.工程交工验收证书一份，证明2020年11月8日涉案工程土建工程和土石方工程经双方验收投入使用。被告质证认为，实际竣工的时间为2020年12月30日。3.分包工程结算书一份，证明2021年8月24日经原告提交竣工验收材料，被告作出审计，涉案工程结算金额为28447599元。被告质证认为，对证据的三性均有异议，是2021年8月24日申报的数值，与被告提交的结算书有冲突，初审值并不是审计值，本案还没有进行审计，上面标明的是一期土建工程明显与实际工程量不相符，该结算书不能作为审理本案的证据。4.分包工程进度报表，该进度报表为生活区、办公区大临项目，证明被告总计拨付的款项包含大临工程款200000元，在该报表中，被告的相关负责人予以签字确认。被告质证认为，这只是中间的进度支付，非最终结算依据，最终结算以实际工程量和合同价款约定进行结算。 被告中国某建设集团有限公司提交如下证据：1.工程预结算书三份，证明该三份预结算书证实本案的结算值已经经过初审和复审，尚未最终审计，初审值由原告盖章及法定代表人签字于2021年9月28日予以确认。原告质证认为，对赤峰金剑铜业的结算书真实性没有异议，证明目的有异议，在该结算书的初审人签字处签字人为***，与原告提交的预结算书中的初审人的签字为同一人；对于该结算书的复审部分，复审金额原告不予认可，该金额复审部分由被告自行做出，因此对于涉案工程的涉案款项应当以原告提交的预结算书为准。土石方工程预结算书的质证意见与土建的质证意见一致，增加说明，该土石方工程当中有扣减项，该扣减项原、被告约定按照业主结算工程量结算，扣减项包括天棚抹灰、主厂房地面、室外路面及地坪的毛石工程量。对于赤峰金剑铜业项目部大临工程预结算书，其大临工程与本案涉案工程无关，本案中原告诉请的为土石方工程和土建工程，说明一点，预结算书的前提是原告提供相应的竣工和施工资料，因此也能够证明被告所述原告未提交相应竣工资料的陈述不符。2.回复函两份，2021年5月18日回复函证明被告督促原告提交缺少的资料，包括施工任务单、材料领用核算资料等，同时证明原告于2021年5月11日将不完整的分包竣工结算资料撤回。2022年3月25日回复函证明验收日期是2020年12月底，同时证明被告多次催促原告按照结算要求提供所需资料，但原告尚未提交施工图纸、临时设施、交竣工验收报告、签证项目施工任务单等，被告因缺失上述资料导致无法审计。原告质证认为，对真实性没有异议，对证明目的有异议，2021年5月18日的质证意见，在原告提交的分包预结算书与被告提交的分包预结算书落款日期均为2021年的9月28日，该回复函的发函时间为2021年5月18日，被告向原告发送的该结算事宜的回函列举的结算资料缺失，原告已经全部补交齐全，被告才能做出预结算书的初审；对2022年3月25日的回复函质证意见，该回复函回复的内容为原告向被告发送的关于加快分包审计的函件，也即是原告以就被告怠于行使审计义务的事实的催告，本案中涉案工程审计迟迟未能完成的原因在于被告而不是在于原告，且对于被告所称的验收时间为2020年12月底，被告应当提供其他验收证据予以证明。3.关于原告领取劳保用品，被告代垫材料款及违约金的相关证据，证明该部分款项应在工程款中予以扣减。原告质证认为，劳保用品属实，价值4874.33元予以认可，垫付材料款57017.01元认可。罚款的10100元，全部是被告单方做出的，没有我方签字确认，我方对罚款不予认可。对于被告提出的违约金2022年1月28日20000元和一笔50000元，该违约金的做出没有事实及法律依据，属于被告的单方行为，我方对该违约金也不予认可。4.关于土建工程以及土方工程审检的审计分析，证明审计缺乏资料，按照现有的资料土建工程复审值21716454.27元的基础上审减2500000元，土方工程复审值1696605.59元的基础上审减276400元。原告质证认为，该证据的三性均有异议，该证据为被告的自书证据，没有审计人员的签字或者公章予以加盖，其与本案是否具有关联性无法查实；被告作为国有资金投资建筑工程的发包方按照建筑工程施工发包与承包计价管理的办法应当委托具有工程造价资质的单位对竣工工程进行审核，该证据没有任何审计单位的签字盖章，我方不予认可。 根据原告的申请，本院委托鉴定机构对案涉工程造价进行了鉴定，内蒙古建信工程项目管理有限公司出具了工程造价鉴定报告，原告质证认为，该鉴定报告鉴定程序合法，鉴定机构及人员均符合法律要求，具备鉴定资质，出具的鉴定报告与案涉工程的实际工程价值相符，原告对该鉴定报告没有异议。被告质证认为，对鉴定报告的异议，1.地上混凝土计算方式应以合同为依据进行结算审核，价格按照36元每立方米计算（不含税）；2.模板单价按照55元没问题，材料费按照6元每平方米计算，非30元，因为周转率；3.鉴定报告中脚手架按照37元每平方米计算错误，脚手架施工费22元不予计取，材料费按照内蒙古2017定额宣贯进行摊销，合同清单单价中包含脚手架搭拆；4.鉴定报告中上部结构支撑单价60元每平方米计算错误，上部结构支撑45元不予计取，材料费按照内蒙古2017定额宣贯进行摊销；5.鉴定报告中的第六条涉及的签证费用应提供承包人与分包人纸质版签字资料，否则不予计取；6.鉴定报告中的第八条提供工程量依据分包合同说明计算，计算规则为按经总承包人批准的施工方案图示尺寸计算，需提供完整详细的签字版资料，如无，则按照分包人在分包结算书签字确认的工程量为准；7.材料价格依据需提供详细的证明文件，应提供施工当期的信息价；8.室外地面路面工程、熔炼主厂房：施工费已计取，重复计取人工费不予确认，定额套项有异议，毛石均为甲供，不应计取材料费；9.分包合同有清单价格的无需再计取总价措施费、规费；10.分包合同清单单价均包括一切工作内容，不应额外计取费用；11.该分包无清单的优先参照该项目其他分包项目价格，若无，则参照内蒙古2017年定额组价；12.该鉴定报告只提供了工程量，无详细计算公式，应该按照竣工图纸计算工程量，价格按照合同清单价格计取。 补充质证意见：1.按照新证据规则第37条规定，鉴定人对被告于2023年6月6日提交的意见没有书面答复，不符合程序规定；2.按照新证据规则第38条规定，本案鉴定人应该出庭接受询问，而本案中鉴定人未出庭，不符合程序规定；3.鉴定人司法技术鉴定委托书提供材料中包含庭审笔录，但是附件缺少2022年12月12日庭审的质证笔录，该次庭审系针对鉴定材料所进行的专门质证，是鉴定报告的重要参考依据，该质证笔录的缺失将导致鉴定报告可能将未经质证的材料以及经过质证后不能作为鉴定依据的材料充当了本案的鉴定依据，程序违法，需要重新进行比对，重新出具鉴定报告予以纠正；4.本案是对两个工程应分别进行鉴定，而鉴定报告没有体现土方工程的鉴定，其将两个工程合二为一进行鉴定的依据是什么以及土方工程的计算规则及依据是什么，鉴定的结论明显依据不足；5.本案中的工程量鉴定应该依据竣工图进行鉴定，但鉴定报告中大量出现“分包工程进度表”，该进度表经被告质证后是不能作为鉴定依据的，故该鉴定报告工程量的鉴定依据不足。综上，鉴于本案的鉴定报告存在诸多程序上和实体上的错误和瑕疵，请法庭责令鉴定机构结合历次质证意见以及合同的约定等材料重新出具鉴定报告。 因被告对鉴定报告提出异议，本院通知鉴定人出庭作证，接受当事人的质询，鉴定人对被告提出的异议进行了解答。 通过原、被告的举证与质证，本院认为，原告提交的证据1，是原、被告间签订的合同，本院予以采信。原告提交的证据2，被告虽然在质证时否认，但在后期庭审中认可，本院予以采信。原告提交的证据3、4，均是被告出具，本院予以采信。被告提交的证据1、2，原告对其真实性无异议，本院予以采信。被告提交的证据3，对原告认可的款项，本院予以采信，没有认可的违约金，没有原告的签字，本院不予采信。被告提交的证据4，是其单方出具，原告予以否认，本院不予采信。关于鉴定报告，被告提出异议，鉴定人出庭对被告的异议进行了解答，被告提出的异议不能证实鉴定报告错误，本院对鉴定报告予以采信。 通过上述证据及当事人的陈述，本院认定如下事实：2018年9月4日，被告与赤峰金剑铜业有限责任公司签订了《铜陵有色赤峰金剑铜业有限责任公司铜冶炼工艺升级搬迁改造项目熔炼区域（一期工程）建筑、安装工程》施工总承包合同。2018年9月10日，原、被告签订《赤峰金剑铜业有限责任公司铜冶炼工艺升级搬迁改造项目熔炼区域（一期工程）土石方工程》建设工程施工分包合同，合同约定，按进度支付进度或工程款，工程款支付比例为80%，分包结算经承包人审计完成后，支付至结算值的97%，余款作为质保金，在保修期满且收到发包人返回的保修金后15天内无息返还给分包人。2018年9月30日，原、被告签订《赤峰金剑铜业有限责任公司铜冶炼工艺升级搬迁改造项目熔炼区域（一期工程）土建结构工程》建设工程施工分包合同，合同约定，按进度支付进度或工程款，工程款支付比例为70%，分包结算经承包人审计完成后，支付至结算值的97%，余款作为质保金，在保修期满且收到发包人返回的保修金后15天内无息返还给分包人。案涉工程于2020年11月8日交工验收，随后原告要求被告进行审计结算，被告以原告提交的施工资料不全无法审计为由没有进行结算。原告提起诉讼后，申请对案涉工程的工程造价进行鉴定，本院委托内蒙古建信工程项目管理有限公司进行鉴定，鉴定结果为案涉工程造价为28539237元，该造价扣除了合同中约定的1.5%的水电费。 又查明，原告施工期间，被告拨付工程款总金额为19978044.36元，该款项中含有原告为被告施工的办公生活临时设施及临时生产设施土建工程的工程款200000元，即拨付给案涉工程的工程款为19778044.36元，被告代垫材料款57017.01元，劳保用品款4874.33元，施工中罚款10100元，以上总计拨付案涉工程的工程款为19850035.70元。 本院认为，原、被告签订的两份建设工程施工分包合同是当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方应按合同约定履行义务。工程竣工交付后，原告要求被告进行审计结算，被告以原告未提供完整的施工资料为由没有进行结算，致使原告不能及时获得工程款。本案经鉴定机构对案涉工程造价进行鉴定，案涉工程款为28539237元，被告虽然对鉴定结论提出异议，但该异议经鉴定人进行了解释和说明，被告没有证据证实鉴定结论确实错误，故本院对鉴定报告予以采信，认定案涉工程款为28539237元，扣除被告已经拨付的工程款19850035.70元，尚欠原告工程款8689201.30元。因被告未及时审计，导致鉴定机构对案涉工程造价进行鉴定，且鉴定结论与原告主张的工程款相差不大，故本案鉴定费用由被告承担。因竣工至今，保修期已满，故原告要求被告给付尚欠的工程款的诉讼请求，本院予以支持，但应扣减被告代垫材料款、劳保用品款及施工中的罚款。被告提出两笔罚款（违约金）总计70000元，系原告施工中拖欠农民工工资对原告进行的处罚，原告予以否认，因拖欠农民工工资责任没有确定，无法认定罚款的合理性，故被告对原告的该两笔罚款，本院不予认定。因水电费已经在鉴定结论中予以扣除，被告再次要求扣除水电费的主张，本院不予支持。合同约定，分包结算经承包人审计完成后，支付至结算值的97%，余款作为质保金，在保修期满且收到发包人返回的保修金后15天内无息返还给分包人。该约定没有载明竣工后多长时间完成审计，致使无法确定工程款应付款时间，属于对付款时间约定不明，该工程已经交付，应付款时间确定为交付之日，即2020年11月8日。原、被告没有对欠付工程款利息计付标准进行约定，按照同期贷款市场报价利率计息，故原告要求被告支付利息的主张，本院予以支持。因约定质保金无息返还，故计算利息的基数应扣除工程款的3%，即856177.11元。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条的规定，判决如下： 一、被告中国某建设集团有限公司给付原告赤峰某工程有限公司工程款8689201.30元及利息（利息的计算方式：以本金7833024.19元为基数，自2020年11月9日起至款项实际付清之日止，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款市场报价利率计算利息），于本判决生效后立即付清； 二、驳回原告赤峰某工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费79306元（原告预交），由原告赤峰某工程有限公司负担504元，由被告中国某建设集团有限公司负担78802元。保全申请费15000元，保险费17300元，合计32300元（原告预交）由被告中国某建设集团有限公司负担。鉴定费250000元（原告预交），鉴定人出庭费10020元（被告预交），合计260020元，由被告中国某建设集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。 审判长*** 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二〇二三年六月二十九日 书记员***