都安瑶族自治县建筑工程公司与梁某劳动争议一审民事判决书

广西壮族自治区都安瑶族自治县人民法院

民 事 判 决 书

（2017）桂1228民初542号

原告都安瑶族自治县建筑工程公司，住所地：广西壮族自治区都安瑶族自治县安阳镇民和街204号。

法定代表人赖某，职务：总经理。

委托代理人韦某，男，1976年9月16日出生，壮族，都安县安阳法律服务所法律工作者，住广西壮族自治区都安瑶族自治县。

被告梁某，男，1965年8月7日出生，壮族，农民，住广西壮族自治区都安瑶族自治县。

委托代理人黄某，男，1969年10月11日出生，壮族，教师，住广西壮族自治区都安瑶族自治县。

第三人韦某1，男,1974年7月12日出生，壮族，自由职业，住广西壮族自治区都安瑶族自治县。

委托代理人唐某，广西辉彪律师事务所律师。

原告都安瑶族自治县建筑工程公司诉与被告梁某及第三人韦某1为劳动争议纠纷一案，本院于2016年4月1日以（2016）都民初字第449号案受理后，2016年7月30日作出判决，被告梁某不服，上诉于河池市中级人民法院，河池市中级人民法院审理后认为，一审认定基本事实不清，证据不足，违反法定程序，发回本院重审。本院于2017年5月8日重新立案后，依法另行组成合议庭，于2017年6月14日公开开庭进行了审理。原告都安瑶族自治县建筑工程公司的委托代理人韦某、被告梁某及其委托代理人黄某、第三人韦某1的委托代理人唐某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告都安瑶族自治县建筑工程公司诉称，原告对都安县劳动人事争议仲裁委员会作出的都劳人仲裁字[2016]第1号《仲裁裁决书》不服，因为仲裁委在仲裁中认定”被申请人负责提供施工材料、进行劳动管理和质量验收”是错误的。在仲裁过程中，被告梁某没有提出任何证据证明在施工过程中是由原告对其进行管理和监督。原告将工程交给被告梁某，被告梁某找到韦德稳和韦家幸等人共同施工，被告梁某找了哪些人参与施工，每天支付多少工钱，何时来做工何时收工等等，全由被告梁某等人自行安排和支配，其间与原告没有任何关系，原告无权干涉。原告偶尔到工地主要是查看原材料是否用完，是否需要补充，并没有对被告梁某等人进行管理，工程的竣工验收并非原告所为，而是由政府部门完成。另外，原告与被告梁某之间是承揽合同关系。原告按每建好一个水池支付25000元的价格承揽给被告梁某，由被告梁某自行找人施工，施工过程中原材料由原告提供。双方达成协议后，被告梁某找到韦德稳等人共同施工，施工过程中所需的劳动工具等均由被告梁某等人自行备配，被告梁某对完成工程质量负责。原告认为，双方之间是一种承揽合同关系，并不是劳动合同法上的劳动关系。其次，被告梁某与原告之间不具备劳动关系的构成要件。按照劳社部[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，同时具备下列情形的劳动关系成立:一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二、用人单位依法制定的各种规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动等等。原告认为，原告并没有对被告梁某进行管理和支配，被告梁某等人的劳动完全是由其自行约定和支配的，原告单位的规章制度没有约束到被告梁某等人。被告梁某等人所获得的酬劳完全是他们按每个水池的劳务价格以及他们各人所出工的多少进行分配，事先没有与原告商量，也没有经过原告发放工资。工程的进程情况也由被告梁某等人自行安排，原告并没有对其有相应的规定。因此原、被告之间不具备劳动关系的特征，仲裁委的认定完全没有事实依据，为此，特向法院提起诉讼，要求依法判决被告梁某与原告自2014年11月20日至2014年12月24日不存在劳动关系；本案诉讼费用由被告梁某承担。

被告梁某辩称，一、原告提及在整个施工过程中，原告没有对被告进行管理，这与事实完全不符。在整个施工过程中原告派韦某1作管理员，苏建泽作为施工员对整个施工过程进行管理、监督，施工材料及工具全部由原告提供。二、根据劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：”用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”之规定，被告完全符合存在劳动关系规定的三个条件，依据有：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、双方存在管理与被管理的关系；3、被告提供的劳动是原告用人单位业务的组成部分。所以，都安瑶族自治县劳动人事争议仲裁委员会作出的裁决事实清楚，符合法律的规定，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求，维持都安瑶族自治县劳动人事争议仲裁委员会作出的确定被告与原告存在事实劳动关系的仲裁裁决。

第三人韦某1述称，1、原告与被告梁某自2014年11月20日至2014年12月24日不存在劳动关系；2、第三人韦某1已全部将水柜工程包给被告承揽建设。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告对被告梁某提供的证据2韦家幸、证据4韦德稳的书证及韦家幸、韦德稳出庭的证言部分有异议，本院认为，被告梁某提供的证据2韦家幸、证据4韦德稳的书证及韦家幸、韦德稳出庭的证言，证明韦家幸、韦德稳系与被告梁某一同做工的工友，其所述与事实相符部分本院予以确认，在无其他证据加以佐证的情况下，被告梁某仅以此拟证明原告与被告梁某之间存在劳动关系，对此证明目的本院不予采纳。被告梁某对原告提供的证据6原告单位养老保险费缴纳清单有异议，认为该证据内容真实，但不能证明被告梁某与原告不存在劳动关系。本院认为，被告梁某的异议意见不能成立，原告单位养老保险费缴纳清单直接证明了该单位的员工状况，没有能够证明被告梁某与原告之间存在劳动关系。第三人韦某1对被告梁某提供的证据6有异议，认为所缴纳保险费为团体险并非个人险。本院认为，第三人韦某1异议理由成立，该证据不能证明是被告梁某个人险。

综合全案证据，本院确认以下法律事实：

都安瑶族自治县水利局作为发包方，都安某建筑公司作为承包方于2014年10月8日签订《下坳镇隆石村龙芭人饮工程施工承包合同》，由原告单位承建下坳镇隆石村龙芭人饮工程，而此工程又由第三人韦某1承包建设。随后，第三人韦某1与被告梁某协商，由韦某1负责水柜的全部材料和劳动工具，由梁某负责完成水柜主体工程，完工后，第三人韦某1支付给被告梁某人工费25000元。而被告梁某又找来韦德稳、韦克政、韦家幸三人共同完成该项工程。韦家幸负责记录梁某、韦德稳、韦克政、韦家幸的工时，四人约定按每个人的实际工时计算工钱，25000元人工费由四人自行分配。

原告与被告梁某之间未订立劳动合同，被告梁某与第三人韦某1之间也未订立劳动合同。第三人韦某1不是原告单位的职工，只是挂靠于原告单位，以原告单位的名义承揽工程。2014年12月24日15时许，被告梁某在施工中不慎被电锯割伤左手拇指。2016年1月15日，被告梁某向都安瑶族自治县劳动人事争议仲裁委员会提出确认劳动关系的仲裁申请，都安瑶族自治县劳动人事争议仲裁委员会于2016年3月10日作出都劳人仲裁字[2016]第1号《仲裁裁决书》，裁决原告与被告梁某于2014年11月20日至2014年12月24日存在劳动关系。原告不服裁决，遂向人民法院起诉，提出如上诉请。

另外，被告梁某曾于2015年10月23日以相同的事实和理由向都安瑶族自治县劳动人事争议仲裁委员会提出要求确认其与广西城安建设工程有限公司自2014年11月20日至2014年12月24日存在劳动关系的仲裁请求，后因被申请人不明确，于2015年12月4日向都安瑶族自治县劳动人事争议仲裁委员会提出撤回仲裁申请。

本院认为，劳动关系是指劳动者在劳动过程中与用人单位建立的社会关系。根据（劳社部发[2005]12号）《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条：”用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的”工作证”、”服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘”登记表”、”报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”之规定，本案在仲裁期间以及诉讼期间，原告、被告梁某及第三人韦某1提交的证据并无上述情形，原告既没有向被告梁某发放”工作证”、”服务证”，也没有招工招聘”登记表”、”报名表”等招用记录。本案中，被告梁某并没有为原告提供劳动，接受原告单位管理，遵守原告单位劳动纪律，被告梁某并未受到原告单位的约束管理，劳动报酬不是以发放工资的形式获得，而是以包工价的办法取得。第三人韦某1并非原告单位职工，只是挂靠原告单位的名义承揽工程，这一事实，各方均提供相关证据给予证明。第三人韦某1并没有以原告单位的名义招募被告梁某到龙芭人饮水柜工程提供劳动行为，而是第三人韦某1再次将龙芭人饮水柜工程转包给被告梁某承建，被告梁某与第三人韦某1形成了新的承揽工程关系，被告梁某与原告之间没有发生实际上的事实劳动行为，故不产生法律规定的劳动关系。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第三款规定”禁止建筑施工企业以任何形式允许其它单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”之规定，第三人韦某1挂靠原告单位名义承揽工程，是违法无效的。由此产生的后果应由原告及第三人韦某1各自承担相应的法律责任。本案被告梁某曾因不清楚承建龙芭水柜用工主体，而将广西城安建设工程有限公司作为被申请人用工主体向仲裁机构提起仲裁申请，要求确认其与广西城安建设工程有限公司存在劳动关系，后撤回申请，由此可见，被告梁某于2014年11月20日至2014年12月24日期间在承建龙芭水柜提供劳务时，并不清楚用工主体，自已本身与谁产生劳动关系。

都安瑶族自治县劳动人事争议仲裁委员会都劳人仲案字[2016]第1号《仲裁裁决书》依据劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：”用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”之规定，认定原、被告梁某之间存在劳动关系并不正确，本案在诉讼过程中，原告及被告梁某均未能列举充分证据证实，被告梁某受原告单位各项劳动规章制度的管理约束，从事原告单位安排的有报酬的劳动，原告也没有对被告梁某进行考勤登记，双方之间没有形成管理与被管理的关系，即没有人身隶属关系。依据劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：”建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”之规定，该认定原告与被告梁某之间存在劳动关系也不正确，该条适用于该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，其前提是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，劳动关系成立，用人单位事后否认劳动关系以逃避法定义务的情况下适用，而不是用来认定用人单位和劳动者之间是否存在劳动关系。

综上所述，被告梁某与原告之间不存在符合《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》规定的劳动关系成立的构成要件；也不符合劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条所表述的劳动关系成立的情形，也无第二条所规定的各项确认劳动关系的相关凭证。都安瑶族自治县劳动人事争议仲裁委员会没有考虑到原告与第三人韦某1挂靠承揽工程行为违法无效的前提条件，而认定被告梁某与原告于2014年11月20日至2014年12月24日期间存在劳动关系，其认定缺乏事实和法律依据，应予以纠正。根据《中华人民共和国民法通则》第六条、《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

原告都安瑶族自治县建筑工程公司与被告梁某于2014年11月20日至2014年12月24日期间不存在劳动关系。

案件受理费10元，由被告梁某承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或河池市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河池市中级人民法院。

审　判　长　　覃京会

人民陪审员　　陈春锦

人民陪审员　　韦昌堂

二〇一七年六月二十六日

书　记　员　　牙雪梅