辽宁省岭南环保高新技术产业园发展有限公司、盘锦腾龙电力建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省鞍山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽03民终914号

上诉人(原审被告)：辽宁省岭南环保高新技术产业园发展有限公司，住所地铁岭市高新技术产业开发区。

法定代表人：郑秀芬，该公司经理。

委托诉讼代理人：李哲，北京盈科(沈阳)律师事务所律师。委托诉讼代理人：关忠，北京盈科(沈阳)律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***龙电力建设有限公司，住所地盘锦市兴隆台区市府大街南1-69-4-1。

法定代表人：马箭，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：沈福生，该公司职员。

委托诉讼代理人：李胜山，辽宁仁同律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：辽宁北方环境保护有限公司，住所地沈阳市皇姑区泰山路88巷3-1号。

法定代表人：王阳，该公司董事长。

委托诉讼代理人：高阳，该公司法务。

原审被告：鞍山盛盟煤气化有限公司，住所地鞍山市千山区大屯镇丑家沟村。

法定代表人：韩安东，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘晓松，辽宁正方圆律师事务所律师。

上诉人辽宁省岭南环保高新技术产业园发展有限公司(以下简称岭南公司)因与被上诉人***龙电力建设有限公司（以下简称腾龙公司）、被上诉人辽宁北方环境保护有限公司（以下简称北方公司）、原审被告鞍山盛盟煤气化有限公司（以下简称盛盟公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服千山区人民法院（2020）辽0311民初744号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人岭南公司的委托诉讼代理人李哲,被上诉人腾龙公司的委托诉讼代理人李胜山，被上诉人北方公司的委托诉讼代理人高阳，原审被告盛盟公司的委托诉讼代理人刘晓松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

岭南公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或依法改判。2.判令被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，损害了上诉人的合法权益。岭南公司与北方公司签订的《建设工程施工分包合同建筑安装工程》、岭南公司与腾龙公司签订的《建设工程施工分包合同土建工程》均为无效合同。北方公司作为总承包单位，将建设工程主体结构的施工分包给岭南公司，属于违法分包行为，而岭南公司又将其承包的建设工程再分包给其他几个公司，属于违法再分包行为，因此，岭南公司与北方公司签订的《建设工程施工分包合同建筑安装工程》和岭南公司与腾龙公司签订的《建设工程施工分包合同土建工程》应属无效。一审法院对于案涉工程的分包、再分包行为并未认真核查，岭南公司与北方公司、岭南公司与腾龙公司签订的合同的效力问题亦未进行依法认定，因此，一审法院认定事实错误。二、腾龙公司不具备要求岭南公司支付全部工程款的时间节点，腾龙公司要求岭南公司支付剩余工程款的诉请违反合同约定且无事实依据。根据岭南公司与腾龙公司签订的《建设工程施工分包合同土建工程》第26条约定，“综合楼主体完工，发包人向承包人支付至合同价格的40%；本合同工程全部施工完成，发包人向承包人支付至合同价格的70%；工程竣工验收合格双方结算完成，发包人向承包人支付至结算总值的90%。双方确认结算总价的10%作为质量保修金，质保期满后且发包人取得业主方支付的质保金后一个月内一次性无息付清余款。”截至今日，腾龙公司并未向岭南公司提交竣工验收材料，岭南公司并未对案涉工程进行竣工验收。根据质量保修书第二条质量保修期中约定，地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的合理使用年限。本工程为土建工程，一审法院在没有核实案涉工程的设计文件规定的合理使用年限就认定保修期已届满，显然过于草率。三、案涉工程存在违法分包情形，北方公司应承担连带给付责任。北方公司作为鞍山盛盟煤气化有限公司1#、2#焦炉烟气脱硫脱硝工程的总承包单位，将主体结构的施工分包给岭南公司，岭南公司又将案涉工程分包给腾龙公司，以上行为违反法律规定，因此，岭南公司与北方公司签订的《建设工程施工分包合同建筑安装工程》、上诉人岭南公司与被上诉人腾龙公司签订的《建设工程施工分包合同土建工程》应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”北方公司已经自认其尚欠岭南公司工程款5，129，757.94元，依照相关法律规定，北方公司应对岭南公司欠付的工程款范围内对腾龙公司承担责任。岭南公司对于鞍山盛盟煤气化有限公司1#、2#焦炉烟气脱硫脱硝工程并未取得任何利润，反而将已得到的工程款全部支付给各个施工方，整个工程岭南公司并未参与，仅为一个代付款单位。综上所述，一审判决认定事实不清，损害了当事人的合法权益。

腾龙公司辩称：无论腾龙公司与岭南公司之间的合同是否有效，都不能影响岭南公司支付我方工程款的义务。岭南公司支付我方工程款的时间节点清晰，北方公司即监理公司均于2017年10月20日出具《房屋建筑工程竣工报告书》，且工程已经投入使用，因此截止2017年10月20日岭南公司应当支付我方工程款90%，但从2017年10月20日起至今日，大多数工程已过质保期，岭南公司对于拒付工程款的行为严重违约，没有信誉，应当返还10%的质保金，但依然尊重原审判决。另依据相关法律，腾龙公司同意二审改判北方公司对本案承担连带责任（具体详见答辩状）。

北方公司辩称：服从一审判决，请求驳回岭南公司的上诉请求。

盛盟公司述称：服从一审判决。

腾龙公司向一审法院起诉请求：1.判令被告岭南公司支付原告工程款1，871，010元；2.判令被告以未付工程款为本金计算利息，自应付工程款之日2017年7月1日起按银行同期贷款利率计算至本息全部支付完毕之日(暂估算20万元)；上述1、2项暂合计为2，071，010元；3.判令被告北方公司和盛盟公司承担连带赔偿责任；4.判令被告承担诉讼费用。

一审法院认定事实：盛盟公司作为发包方将鞍山盛盟煤气化有限公司1#、2#焦炉烟气脱硫脱进硝工程发包给北方公司，总价款为43，800，000元，北方公司又将其中建筑安装工程分包给岭南公司，总价款为17，059，010元。岭南公司将土建工程分包给腾龙公司，腾龙公司与岭南公司于2017年2月24日签订了《建设工程施工分包合同土建工程》合同书，约定工程期限为2017年3月1日至2017年6月30日。合同价款为固定总价，金额为3，871，010元。合同签订后，腾龙公司如期完工，北方公司通过了腾龙公司的竣工报告。岭南公司分别于2017年5月5日、5月10日合计支付腾龙公司工程款2，000，000元，剩余1，871，010元至今未付。另查，岭南公司与腾龙公司签订的施工合同第三部分专用条款第二十六条中约定的工程款支付方式为：工程竣工验收合格双方结算完成，发包人向承包人支付至结算总值的90%。双方确认结算总价的10%作为质量保修金，质保期满后且发包人取得业主方支付的质保金后一个月内一次性无息付清余款。质量保修书第二条质量保修期中约定，地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的合理使用年限；屋面防水工程、构筑物防渗漏、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年等6项质量保修要求，其他四项保修期为2年。质保期为5年的防渗漏一项，没有超过5年的质保期限。

一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。腾龙公司与岭南公司签订的《建设工程施工分包合同土建工程》合同书系双方当事人的真实意思表示，合法有效。腾龙公司依照合同的约定履行了义务，岭南公司应当按照合同约定给付相应的工程款。关于腾龙公司要求岭南公司给付工程款本金1，871，010元一节，根据腾龙公司与岭南公司所签订的施工合同第5条约定，本合同金额为人民币3，871，010元整。本工程为固定总价，价格不做调整。第三部分第二十六条约定：……工程竣工验收合格双方结算完成，发包人向承包人支付至结算总值的90%。双方确认结算总价的10%作为质量保修金，质保期满后且发包人取得业主方支付的质保金后一个月内一次性无息付清余款。本案中腾龙公司按照上述条款的约定，已全部完成了所承建的施工工程，即鞍山盛盟煤气化有限公司1#、2#焦炉烟气脱硫脱硝土建工程，该工程现已投入使用，但岭南公司只支付工程款200万元，尚未达到约定的90%，显系违约，应承担继续履行的违约责任，故该院支持腾龙公司要求岭南公司给付尚欠工程款的诉讼请求，但应扣除相关项目的质保金。依据双方约定的工程质量保修书第二条关于质量保修期约定，地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的合理使用年限；屋面防水工程、构筑物防渗漏、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年等条款。防水、防渗漏工程尚未超过保修期限，应暂留质保金，此款不应先行给付腾龙公司。其数额，这部分工程发生的总费用为98，418.93元，10%为9842元。

关于岭南公司提出的，腾龙公司并未向岭南公司提交竣工验收材料，案涉工程也未进行竣工验收，工程的质量保修期也未到。按照合同约定，岭南公司不具备支付全部工程款的时间节点，故腾龙公司要求岭南公司支付剩余工程款的诉讼请求违反合同约定且无事实依据一节。对此腾龙公司提交了房屋建筑工程竣工报告书，该报告加盖了辽宁北方环境保护有限公司鞍山盛盟工程项目部专用章，作为总承包方的北方公司确认通过，且沈阳市沈煤工程监理有限公司夏德奇盖章予以认可，证明该工程已竣工验收，岭南公司否认上述竣工报告的效力无事实及法律依据，故对此岭南公司的辩解，该院不予采信。综上，岭南公司除之前支付的2，000，000元工程款外，还应向腾龙公司支付1，861，168元。

关于腾龙公司要求岭南公司给付拖欠工程款利息一节，由于岭南公司没有及时给付工程款，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期”、第十七条“当事人对欠付工程价款计付利息标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条“利息从应付工程价款之日计付……”之规定，腾龙公司提供的竣工验收报告日期为2017年10月20日，故岭南公司应当从2017年10月21日起至2019年8月19日止以本金1，861，168元，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；从2019年8月20日起至给付之日止以本金1，861，168元，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。

关于腾龙公司要求北方公司、被告盛盟公司承连带责任一节，腾龙公司依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的规定，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定主张权利。经查，盛盟公司作为发包人欠付总承包人北方公司工程款以及北方公司欠付岭南公司工程款均超过1，871，010元，但应否由上述二被告在未付工程款范围内承担连带给付责任。该院认为，上述司法解释的制定，系实际施工人在无资质或借用资质等情形下，违法分包、转包所得工程在所签订的合同无效情况下，从保护实际施工人及农民工利益出发而做出的法律规定，并不适用本案中，本案中施工方有签订、履行合同的资质，该合同为生效的合同的情形，故腾龙公司要求盛盟公司、北方公司与岭南公司承担连带责任的诉讼请求，没有法律依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、辽宁省岭南环保高新技术产业园发展有限公司于该判决生效之日起十日内给付***龙电力建设有限公司工程款1，861，168元及利息(利息计算自2017年10月20日始至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日始至给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息)；二、驳回***龙电力建设有限公司的其他诉讼请求。三、驳回***龙电力建设有限公司要求辽宁北方环境保护有限公司、鞍山盛盟煤气化有限公司承担连带责任诉讼请求。如果未按判决书指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23，368元，诉讼保全费5000元，共计28，368元，由辽宁省岭南环保高新技术产业园发展有限公司承担。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

二审中，岭南公司向本院提交新证据：提供北方公司与岭南公司签订的《建设工程施工分包合同》，用于证明北方公司作为案涉工程的总承包人将工程主体结构分包给岭南公司，违反了相关法律规定，该合同无效。另根据该合同第16条规定，北方公司至今仍欠付岭南公司工程款，应承担相应法律责任。腾龙公司质证认为：对证据真实性没有异议，但不能达到证明目的，仅凭该合同不能证明该项目存在违法分包、转包行为，同意岭南公司要求北方公司承担连带责任的观点。北方公司质证认为：对该证据真实性保留意见，该证据证明北方公司作为总承包人，对岭南公司的分包是合法有效的，另无效合同不应当承担连带责任。盛盟公司质证认为：该证据与我公司无关联性。本院对该份证据予以采信。

本院认为，本案争议焦点为：1.案涉合同是否有效；2.北方公司是否应当承担连带给付工程款的责任；3.案涉工程款付款条件是否成就。

关于案涉合同效力问题。本案中，盛盟公司作为发包方将鞍山盛盟煤气化有限公司1#、2#焦炉烟气脱硫脱进硝工程发包给北方公司，北方公司作为总承包人又将其中建筑安装工程分包给岭南公司，岭南公司再次将该工程的土建工程分包给腾龙公司。二审庭审中，盛盟公司作为发包人表示对北方公司将案涉工程分包给岭南公司其并不知情，北方公司表示其将案涉工程的全部建筑安装工程分包给了岭南公司，北方公司负责工程的设计、供货。根据上述事实，依照《合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《建筑法》第二十九条规定第一款规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”案涉的北方公司与岭南公司签订的《建设施工分包合同》以及岭南公司与腾龙公司签订的《建设工程施工分包合同土建工程合同书》违反上述法律禁止性规定，属于无效合同，一审法院适用法律错误，本院予以纠正。

关于北方公司是否应当承担连带给付工程款的责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”依据上述法律规定，只有发包人在合同无效的情况下应当在欠付工程价款范围内承担责任。而北方公司并非发包人，仅为总承包人，让其承担连带给付责任没有法律依据。另外，上述法律规定的制定背景是从保护实际施工人及农民工利益出发而做出的，本案的实际施工人为腾龙公司，腾龙公司服从一审判决并未提起上诉，岭南公司作为分包人要求北方公司承担连带给付责任，没有事实和法律依据，对其该项上诉主张本院不予支持。

关于案涉工程款付款条件是否成就的问题。首先，案涉工程已经竣工并投入使用，北方公司和监理公司亦在竣工验收报告中盖章确认，应当视为验收合格，岭南公司应当依照合同约定履行相应的付款义务。其次，上诉人岭南公司主张在质量保修书中第二条约定了地基基础工程和主体结构工程保修期为设计文件规定的合理使用年限，而目前合理使用年限未满，不应返还质保金。按照《建设工程质量管理条例》第四十条的规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；”第四十一条规定：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”依据上述法律规定，施工单位应当在建筑物使用年限内对基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程履行保修义务，此保修义务为法定义务，无需双方当事人进行约定，即使岭南公司没有留存地基基础工程和主体结构工程的质量保证金也并不影响腾龙公司在法定的保修期限内履行工程保修义务。如果按照岭南公司主张建筑物的合理使用年限为返还质保金的期限来履行，那么质保金就要等到工程寿命结束后才能收回，这种做法有克扣工程款之嫌，会严重损害施工人的合法权益，显失公平，故岭南公司的该项主张没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人岭南公司的上诉请求部分成立，对不成立的部分，应予驳回；一审判决虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21，550.5元，由上诉人辽宁省岭南环保高新技术产业园发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　曲　涛

审判员　周　瑞

审判员　霍　健

二〇二一年六月三十日

书记员　薄李娜