某某、兴城市金太阳建筑工程有限责任公司劳动争议二审民事判决书

河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀02民终657号 上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1981年7月19日生，住河北省***市卢龙县。 委托诉讼代理人：***，河北**哲律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：兴城市金太阳建筑工程有限责任公司，住所地：辽宁省兴城市兴海北路四段南（兴城国际泳装城8＃）北B1-2层1/12-1/D房。 法定代表人：王秋成，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，河北滨港律师事务所律师。 上诉人***诉被上诉人兴城市金太阳建筑工程有限责任公司劳动争议一案，不服河北省唐山市**甸区人民法院（2020）冀0209民初2288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、请求撤销唐山市**甸区人民法院作出的(2020）冀0209民初2288号民事判决，依法改判或发回重审。2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院仅以上诉人与被上诉人之间未订立书面劳动合同、上诉人没有受被上诉人的劳动管理、安排有报酬的劳动，就认定双方之间不存在劳动关系，属于事实认定错误。一审庭审中，上诉人提交的《建设工程施工分包合同》《施工合同补充协议》及《***》中，被上诉人委托**那代表其和中交一航局第五工程有限公司洽谈业务，该证据能够证明**那是被上诉人处的工作人员。并且，一审庭审笔录第7页，被上诉人对**那作为公司委托人代表本公司签字是认可的。被上诉人否认**那为其工作人员，并认为其作为公司代理人签字是为了方便工作，以及被上诉人提供的工资表等证据，不能够直接证明并否认**那不是其工作人员，与上诉人提交的《建设工程施工分包合同》《施工合同补充协议》及《***》等证据相比，证明力低，不具有证据的高度的证明效力。2、被上诉人提交的《协议》，以及在一审庭审笔录第六页**：“其将工程承包给**那”以及一审法院对**那做得调查笔录中**那认可转包协议。这些证据证明，被上诉人与中交一航局第五工程有限公司签订工程分包合同后，又与**那签订了工程转包协议。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。被上诉人明知**那不具备建筑工程用工主体资格，还违反规定将其工程承包给没有用工资格的**那，对此，被上诉人应当承担用工主体责任。综上，**那作为被上诉人的受托人，代理被上诉人与中交一航局第五工程有限公司签订《建设工程施工分包合同》，该证据能够证明**那是其工作人员，**那作为被上诉人处的工作人员，对上诉人进行管理，支付劳动报酬，应当认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。退一步讲，即使**那不是被上诉人处的工作人员，依据被上诉人提交的《协议》，以及一审笔录中**那对《协议》的认可，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，也能够证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。恳请二审法院查明事实，依法撤销一审判决，改判或发回重审，支持上诉人的上诉请求。 兴城市金太阳建筑工程有限责任公司答辩称，被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系，被上诉人并未雇佣上诉人。通过上诉人的**及在仲裁和一审阶段提交的证据显示，其工资的发放及管理应当由**那进行支付和管理，上诉人与被上诉人之间不存在被管理与管理的关系。并且上诉人在对被上诉人进行劳动仲裁之前曾在***经济技术开发区劳动人事争议调解仲裁委员会进行过仲裁，当时被申请人并非我单位，故可以看出双方当事人之间并未形成劳动关系。**那本身并非我单位的员工，案涉工程的实际施工人为**那，工程是我公司转包给**那的，综上，双方不存在劳动关系，请二审法院维持一审判决。 ***向一审法院起诉请求：1、要求确认原、被告之间存在事实劳动关系；2、要求被告承担诉讼费用。 一审法院认定事实：原告***主张原告到被告承包的工程项目处工作，由被告工作人员**那支付工资，原告与被告之间存在事实劳动关系。为此，原告向法院提交了***经济技术开发区劳动人事争议调解仲裁委员会**的建设工程施工分包合同复印件、施工合同补充协议复印件、仲裁笔录复印件，原告与**那的通话录音，原告书写的2月份工资收条，原告书写的3、4月份工资收据复印件（载有“**那委托人：***”），原告书写的垫付医药费和生活费证明（载有“**那委托人：***”）。被告对原告提交的上述证据提出异议，认为被告将华润电力**甸电厂二期2×1000MW超超临界燃煤发电机组工程循环水泵房及进水前池施工工程-上部钢结构工程整体转包给第三人**那，上述工程由**那管理和控制，被告为此提交了唐山市**甸区劳动人事争议调解仲裁委员会**的2018年1月到5月的职工考勤表复印件、工资表复印件、被告与**那关于华润电力**甸电厂二期2×1000MW超超临界燃煤发电机组工程循环水泵房及进水前池施工工程-上部钢结构工程的转包协议，原告对被告提交的上述证据的真实性不认可。在本案庭审结束后，本院与案外人**那取得联系，并就与其相关的案件事实对其进行调查询问，根据其签字确认的询问笔录，其承认本案所涉工程为其本人用被告的名义承包下来，后根据事先约定与被告签订转包协议，该工程的实际施工人是**那，与被告没有关系。被告对**那的上述**予以认可，原告对**那的上述**未认可。根据被告所提交的证据和案外人**那的询问笔录，可以认定被告已将本案所涉工程转包给**那。无论是原告主张的**那向原告支付工资，还是**那垫付交通事故费用等，均不能认定为**那代表被告所为。现有证据不能证实**那为被告工作人员，也不能证实原告接受被告的劳动管理。 一审法院认为，当事人合法的民事权益受法律保护，但当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告***主张其与被告建筑公司之间存在事实劳动关系，在双方未订立书面劳动合同的情况下，原告***并不能举证证明其本人受被告建筑公司的劳动管理，从事被告建筑公司安排的有报酬的劳动，故本院无法认定其主张的劳动关系。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告***负担。于本判决生效后10日内交纳。 二审审理中，双方均未提交新证据，二审查明事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：上诉人***与被上诉人兴城市金太阳建筑工程有限责任公司是否存在劳动关系。上诉人主张其与被上诉人存在事实劳动关系，但上诉人并非被上诉人招用，工资也并非被上诉人发放，双方之间没有形成管理与被管理的关系。上诉人主张案外人**那是被上诉人员工，被上诉人授权**那招用上诉人。上诉人就该主张未能提供证据证明，且一审审理中**那**是使用了被上诉人资质承包工程，**那不认可自己是被上诉人员工，因此，上诉人也不存在因**那行使代理权而与被上诉人形成劳动关系的法定情形。综上，上诉人与被上诉人没有成立劳动关系的法定情形，上诉人主张与被上诉人存在劳动关系理据不足，本院不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人***承担。 本判决为终审判决。 审判长　李　鑫 审判员　高　颖 审判员　周　丽 二〇二一年四月七日 书记员　***