宏远服务队与某某、第三人中科公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

辽宁省凌源市人民法院

民 事 判 决 书

（2017）辽1382民初5314号

原告：凌源市宏远机械设备服务队。

负责人：房振祥，经理。

委托诉讼代理人：张志，法律工作者。

委托诉讼代理人：张景荣，男，1959年10月7日出生。

被告：***，男，1975年11月12日出生。

委托诉讼代理人：冯超，律师。

第三人：中科数联（沈阳）技术股份有限公司。

法定代表人：黄道雪，经理。

委托诉讼代理人：吴罡，男，1986年5月28日出生.

原告宏远服务队与被告***、第三人中科公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年11月29日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告负责人的委托诉讼代理人张志、张景荣，被告***的委托诉讼代理人冯超，第三人中科公司法定代表人的委托诉讼代理人吴罡到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：一、判令被告给付占用原告的工程款4万元；二、诉讼费由被告负担。事实和理由：2015年12月23日，原告经于景华介绍与第三人签订了挖掘工程施工合同，对凌源市交通警察大队智能交通项目进行挖掘施工。原告施工以后挖掘2015米时（总价款80600元以8万计算），第三人与原告终止合同。已完工的工程款由第三人汇入被告***的账户，再由***给付原告。原告与***之间有口头协议，***在工程款中每米抽取10元作为中介费用，但在工程款结算过程中，被告***只给付原告2万元，剩余工程款4万元以第三人未汇款为由拒绝给付原告，第三人却告知原告其早已将此款汇到***账户，为了保护原告的权益，故诉至法院。

被告***辩称：原告主体不适格，与第三人签订施工合同的是凌源市兴远建筑工程有限公司，而非原告。施工过程中兴远公司出现质量问题造成部分路基塌损，因此双方解除施工合同，本案与原告无关。

第三人中科公司辩称：通过被告介绍，与兴源建筑公司找我方签订了一份施工合同，但由于当时属于企业合同，没有对公账号，没办法打款，该合同履行一半时终止；我方在2016年1月6日针对路面损坏问题与兴源公司多次沟通，要求在其恢复完善后我公司予以付款；原告未与我方签订合同。

原告宏远服务队与被告***、第三人中科公司围绕诉讼请求和答辩意见依法向本院提交以下证据：原告与第三人签订的《挖掘工程施工合同》、证人于景华、尹景旺、魏庆甫证言、案外人与第三人签订的《挖掘工程施工合同》、协议一份、***身份证明、说明一份、完工证明、证人朱香证言、中信银行人民币结算业务申请书、委托材料一份，以上证据经本院庭审质证和审查，予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：第三人中科公司原名称中通（沈阳）信息工程有限公司。2015年12月4日，案外人凌源市兴远建筑工程有限公司与本案第三人中科公司就凌源交通警察大队智能交通项目签订了《挖掘工程施工合同》。2015年12月5日，案外人于景华与被告***签订协议书，协议约定：***作为凌源交通警察大队智能交通项目的发包方和承包方的资金托管方第三方，负责将发包方中通（沈阳）信息工程有限公司拨付给承包方凌源兴远建筑工程有限公司的工程款转交给承包方（于景华），承包方同意将承包的工程挖沟每米10元付给资金托管方***，其余所有工程款转给承包方（于景华），并担保发包方所有工程款全部付给承包方。2015年12月23日，原告（承包方，乙方）与中科公司（发包方，甲方）签订《挖掘工程施工合同》，合同约定：双方就凌源交通警察大队智能交通项目达成一致，工程地点为凌源市内31个岗，工程时间为自合同生效之日起30日内，承包形式为包工，部分材料（乙方只负责沙子，混凝土，其余材料均有甲方负责）；工程内容为下线管以材料φ2寸PE聚乙烯暂定约4000米，深度约0.4米。结算工程量按实际挖掘长度，待乙方施工完毕后，甲乙双方共同确认的下管道距离为准，挖掘、回填和恢复；质量要求合格，以甲方的项目经理要求为准，要求测试通过；本合同价款每米40元（含税），挖掘工程量暂定为4000米，合同总价款暂定为160,000元（大写壹拾陆万元整），最终结算以实际工程量为准。结算方式以甲、乙双方签字、盖章、确认的施工合同及现场签证为准；付款方式为在开工后每3个路口按实际完工量的80%进行结算；无论什么情况不得加价，整体完成后直到甲方退场前，全部付款。甲方按以下信息向乙方支付合同款，收款人***，开户银行中国银行朝阳凌源支行，银行账户***。乙方联系人为于景华合同中对甲、乙双方具体的责任和义务进行了明确，双方分别在合同中签名并加盖公章予以确认。合同履行过程中（原告施工约2000米），第三人以原告施工造成市政路面破损且原告施工进程过慢为由与原告解除该施工合同。剩余工程约2000米由第三人交付给案外人凌源市宏伟万胜劳务服务队继续施工。2016年1月21日，第三人向案外人凌源市宏伟万胜劳务服务队出具完工证明，证明中载明：“我公司2016年1月14日至1月21日委托你公司修复市政路面破损部分，并且委托你公司完善我公司与凌源兴远公司施工合同中凌源兴源建筑公司未完工施工合同，鉴于你公司施工完毕，现给予付款。”第三人中科公司于2016年1月21日向案外人凌源市宏伟万胜劳务服务队付工程款99,690元，2016年3月4日第三人中科公司又向案外人凌源市宏伟万胜劳务服务队支付工程款69,800元，以上工程款合计169,490元。诉讼过程中原告诉称其实际施工2000米，每米40元，扣除每米10元抽成，工程款应为6万元，其中2万元由被告***先行给付，剩余工程款4万元，被告未按约定给付原告。

另查，原告宏远服务队经营范围包括机械设备租赁服务、沙石零售。另，第三人中科公司于2016年9月5日变更公司名称，原名称中通（沈阳）信息工程有限公司，变更后名称为中科数联（沈阳）技术股份有限公司。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，承包方为原告宏远服务队，发包方为第三人中科公司。本案中没有施工资质的实际施工人张景荣借用没有施工资质的凌源市宏远机械设备服务队的名义与第三人中科公司签订《挖掘工程施工合同》，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，该建设工程施工合同无效。但涉案部分工程已完工并交付使用，虽被告及第三人提出因原告施工造成市政路面受损的辩解，但第三人未在工程验收时向原告提出修复请求，亦未在案外人凌源市宏伟万胜劳务服务队继续施工及修复原告施工工程的过程中对原告提出工程修复费用如何处置的请求，现经原告施工的工程已投入使用，应视为发包方对原告施工的部分工程验收合格，且被告并未向本院提出证据证明该辩驳主张，故被告及第三人的辩解理由不能成立，本院不予采纳。依照法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。依照原告与第三人之间签订的《挖掘工程施工合同》中有关工程结算条款的约定及原告与被告***之间关于工程款支付方式的口头协议，工程款由发包方向被告***支付，扣除***抽取的费用，再由***向承包方支付。现第三人中科公司已向被告***支付全部工程的工程款，中科公司已经履行了合同约定的义务，原告要求被告***给付剩余工程款的请求，有事实和法律的依据，本院依法予以支持。诉讼过程中，虽被告及第三人对原告施工的工程量有异议，但依据施工合同中约定的总工程量及案外人凌源市宏伟万胜劳务服务队施工的工程量可知，原告方实际施工工程为2000米，扣除被告***已支付的工程款20,000元，就涉案工程原告所获得的工程款应为40,000元【2000米×（40元/米-10元/米）-20,000元=40,000元】。

综上，原告有事实与法律根据的诉讼请求，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

被告***于本判决生效后十日内，给付原告凌源市宏远机械设备服务队工程款40,000元。

被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取400元，由被告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省朝阳市中级人民法院。

审判员　李　邦

二〇一八年二月十二日

书记员　邵春芳