刘志先、广西振鸿宇水电建筑有限责任公司劳动争议民事二审民事判决书

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广西壮族自治区南宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂01民终6027号

上诉人（原审原告）：刘志先,男,汉族,1963年4月10日出生,住南宁市。

被上诉人（原审被告）：广西振鸿宇水电建筑有限责任公司，住所地南宁市仙葫开发区利源商住城。统一社会信用代码：91450100788421491X。

法定代表人：方振任，董事长。

委托诉讼代理人：方学业，广东商达(南宁)律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张晨，广东商达(南宁)律师事务所实习律师。

上诉人刘志先与被上诉人广西振鸿宇水电建筑有限责任公司（以下简称“振鸿宇公司”）劳动争议纠纷一案，因刘志先不服南宁市青秀区人民法院(2020)桂0103民初11219号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人刘志先上诉请求：1、撤销一审判决，并改判支持刘志先的全部诉讼请求；2、本案一、二审费用全部由振鸿宇公司承担。事实与理由：一审判决认定的事实和法律适用上存在错误。一、依照中华人民共和国建设部令第153号《注册建造师管理规定》第二章第六条（二）、第十三条（三）、（四）关于建造师的注册及变更的规定，刘志先的建造师注册变更及建造师担任项目经理配套使用的是“三类人员”B证，该证件显示2018年5月2日至2019

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年10月8日期间的聘用企业为振鸿宇公司，因此2018年4月1日至2019年10月1日期间刘志先与振鸿宇公司存在劳动关系。二、一审判决认定的挂靠事实不正确。实际情况是，原告经朋友介绍，后由振鸿宇公司依照有关规定办理注册建造师变更手续。刘志先因建造师的使用费太少不符合市场行情而向振鸿宇公司递交工作联系函，就刘志先担任陆川秦镜水库1标段项目经理的劳动报酬问题向振鸿宇公司反映。三、振鸿宇公司提交的证据没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，且系超过举证期限提交，故不应作为认定案件事实的证据，振鸿宇公司应承担响应不利后果。四、一审法院未依职权调取收集证据材料，对用人单位掌握管理的证据没有依法要求用人单位提供，据此径行作出裁判，违反法律程序。综上，请求二审法院依法改判。

被上诉人振鸿宇公司辩称，我方认为一审判决正确，请求维持一审判决。

上诉人刘志先向一审法院起诉请求：确认刘志先与振鸿宇公司于2018年4月1日至2019年10月1日期间存在劳动关系；二、振鸿宇公司向刘志先支付:①2018年4月1日至2019年10月1日施工管理工作报酬50400元;②2019年3、4、5、6月份广西振鸿宇水电建筑有限责任公司陆川分公司项目部项目经理工作工资37500元；③2019年3月18日至6月30日交通费510元；④2019年5月26日办公用品费用180元；三、振鸿宇公司向刘志先支付解除劳动关系经济补偿金5600元；四、本案诉讼费由振鸿宇公司承担。

一审法院查明，刘志先经朋友介绍将其建造师证挂靠在被告处，振鸿宇公司未对刘志先实行考勤管理。2018年10月至2019年6月期间，振鸿宇公司共支付刘志先18500元，振鸿宇公司为

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刘志先缴纳2018年6月至2019年3月期间的社会保险费。

2019年6月1日，刘志先向振鸿宇公司递交《工资联系函》称，刘志先将其建造师证件挂靠到振鸿宇公司后，振鸿宇公司支付的费用比刘志先在原挂靠单位支付的费用相差太大，造成其损失。2019年3月18日，振鸿宇公司出具《工程联系函》（承包【2019】联系001号）拟将陆川县秦镜水库工程I标段项目经理由李起丛变更为刘志先，但发包人未签署意见；2019年4月22日，振鸿宇公司再次出具《工程联系函》（承包【2019】联系001号），拟将项目经理由李起丛变更为罗统生，并经监理机构、发包人、主管部门同意。2019年6月3日，刘志先向振鸿宇公司递交《要求解除劳动合同办理调动的报告》称因另有发展，需解除劳动合同办理调动到另一单位，特向振鸿宇公司提前报告。

2019年12月31日，刘志先作为申请人，以振鸿宇公司为被申请人向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令：一、确认申请人与被申请人于2018年4月1日至2019年10月1日期间存在劳动关系；二、被申请人向申请人支付：①2018年4月1日至2019年10月1日施工管理工作报酬50400元；②2019年3、4、5、6月份被申请人处陆川分公司项目部经理工作工资37500元（应得52000元-已支14500元）；③2019年3月18日至6月30日交通费510元；④2019年5月26日办公用品费用180元；以上共计88590元；三、被申请人向申请人支付解除劳动关系经济补偿金5600元。南宁市劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月30日作出仲裁裁决（南劳人仲案字[2020]第3617号）：对申请人刘志先的全部仲裁请求，不予支持。刘志先对仲裁裁决不服，提起本案之诉，振鸿宇公司在法律规定时间内未向法院起诉。

一审法院判决：驳回刘志先的诉讼请求。本案受理费10元，

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由刘志先负担。

本院二审查明的事实与一审查明事实一致。

二审期间，刘志先提交如下新证据：证据1、桂235080922738建造师注册证、桂建安B（2017）0000016、桂水安（2014）00073、桂水安B（2013）00152证书，证明刘志先的建造师证及“三类”人员证书，自2018年5月2日至2019年10月8日期间，聘用企业为振鸿宇公司，双方之间存在劳动关系；证据2、关于玉林市陆川镇秦镜水库I标段接受监理的说明及附件1法定代表人授权书、附件2刘志先身份证复印件、附件3终身责任承诺书、附件4工程联系单（承包[2019]联系001号），证明刘志先为振鸿宇公司业务担任项目部项目经理，时间自2018年12月3日至2019年6月9日。

振鸿宇公司质证认为，对证据1的真实性没有异议，对证明目的有异议，不能证明其证明目的，而且证书只是挂靠到被上诉人处，不存在劳动关系。上诉人2018年5月31日挂靠到被上诉人处，与我方的答辩2018年6月1日基本吻合。上诉人在挂靠到被上诉人公司之前是挂靠在天下公司，与其挂靠到被上诉人处写的联系函上的公司也是吻合的。对证据2《关于玉林市陆川县秦镜水库I标段接受监理的说明》的真实性、合法性、关联性均有异议，我方认为这份证据是监理员没有认真核对的情况下签字和偷偷盖项目章，其内容不具有真实性。授权委托书、终身责任承诺书在一审、仲裁阶段已经质证过了，授权委托书、终身责任承诺书当时日期和签名是留空的，是上诉人自己填写的，章是我们盖的。工程联系单在一审中也质证过了。

振鸿宇公司向本院提交如下新证据：证据1、黎馥榕证词；证据2、关于监理员黎馥榕偷盖公司项目章的情况说明；证据3、民

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事判决书；证明内容与书面证据目录一致。

刘志先质证认为，对被上诉人提交的证据1-2的真实性、合法性、关联性均不认可，监理员黎馥榕给我打过电话，说振鸿宇公司打电话威胁他，如果他不出具这份说明，就要负责我的工资，他还跟我说如果到时候叫他去开庭他是不去的。证据3的判决书是真实的。

对于上述证据，本院认证如下：对刘志先提交的证据，因只有证据1的桂235080922738建造师注册证有原件和证据2中的《关于玉林市陆川县秦镜水库I标段接受监理的说明》和附件4工程联系单（承包【2019】联系0001号）有原件，故对提交原件核对的证据，本院对其真实性予以确认，对其他无原件予以核对的证据，本院对其真实性不予认可，亦不予采信。对振鸿宇公司提交的证据，虽证据1、2有原件予以核实，但因黎馥榕本人并未出庭接受质询，故其所作出的陈述并不能单独作为认定事实的证据；本院对于证据3玉林市玉州区法院的（2019）桂0902民初4117号民事判决书的真实性予以确认。刘志先的桂235080922738建造师注册证上记载的聘用企业为振鸿宇公司，仅从该证件的表述“聘用企业”中不能单独推定振鸿宇公司与刘志先之间存在的一定是劳动关系，刘志先作为主张双方之间存在劳动关系的一方，应承担进一步提交其他相关证据如劳动合同证实双方的聘用关系属于劳动关系的责任，但刘志先承认其所提交的劳动合同原件已遗失，在振鸿宇公司否认双方曾签订劳动合同的事实的情况下，仅凭复印件无法核实刘志先提交的劳动合同的真实性，而且庭审过程中刘志先对其履行劳动合同、接受振鸿宇公司劳动管理的陈述与劳动合同约定的内容不相符，又无法做出合理解释，刘志先应当承担举证不能的不利后果，另外结合振鸿宇公司提交的玉林市玉州区

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法院的（2019）桂0902民初4117号民事判决书中确认的“刘志先于2018年6月28日至2018年7月27日进驻隆安供电局项目工地工作”的事实，刘志先在同一时间内不可能与两个用人单位成立两个劳动关系，因此刘志先的说法，本院不予采信。综合上述理由，本院对刘志先提交桂235080922738建造师注册证所试图证明的事项不予采信。

本院认为：

关于刘志先与振鸿宇公司之间是否存在劳动关系的问题。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。具体到本案，刘志先主张与振鸿宇公司存在劳动关系，则其应承担举证证明双方之间存在劳动关系的证据，刘志先为此提交了《劳动合同》、《工作联系函》、授权书及承诺书、短信截屏、工作联系单、社会保险缴费凭证、桂235080922738建造师注册证、《关于玉林市陆川县秦镜水库I标段接受监理的说明》等证据予以佐证。本案中，虽然振鸿宇公司为刘志先缴纳2018年6月至2019年3月期间的社会保险费，亦曾出具过授权刘志先为陆川秦镜水库工程I标段项目负责人的授权书，但是结合全案证据、刘志先本人及振鸿宇公司的陈述，首先，刘志先承认其所提交的劳动合同原件已遗失，在振鸿宇公司否认双方曾签订劳动合同的事实的情况下，仅凭复印件无法核实刘志先提交的劳动合同的真实性；其次，庭审过程中刘

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志先称振鸿宇公司未对其进行考勤，刘志先也未每天到振鸿宇公司上班，只是参与了几个工程项目的招投标前期工作，振鸿宇公司向刘志先支付的报酬也不符合工资发放的特征，刘志先对其履行劳动合同、接受振鸿宇公司劳动管理的陈述与劳动合同约定的内容不相符，又无法做出合理解释，故双方之间的法律关系不符合劳动关系的人身依附性及用人单位对劳动者进行劳动管理的特征；再次，根据工程联系单，振鸿宇公司于2019年3月18日拟将秦镜水库工程I标段项目经理由李起丛变更为刘志先，但发包人并未同意，故振鸿宇公司又于2019年4月22日经监理机构、发包人、主管部门同意将项目经理由李起丛变更为罗统生。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与生意事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”刘志先主张其担任玉林市陆川县秦镜水库工程I标段项目经理应承担举证责任，刘志先一审未能提供充分证据证实其实际提供了劳动，二审期间提交的《关于玉林市陆川县秦镜水库I标段接受监理的说明》中，陈述内容所依照的附件1-3均无原件予以核实，且振鸿宇公司对此份证明的内容不予认可，而除此证明外刘志先亦无法提交其他证据进行佐证；最后，刘志先于2019年6月1日向振鸿宇公司递交的《工作联系函》中认可其将建造师证挂靠到振鸿宇公司，与一审出庭作证的证人张荣汉证词相吻合，可以证实刘志先确属挂靠在振鸿宇公司进行工程项目管理工作，而非劳动关系。

综上所述，上诉人刘志先的上诉理由不成立。一审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

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驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人刘志先负担。

本判决为终审判决。

审判长　　蒙恪民

审判员　　姚　娟

审判员　　覃　斯

二〇二一年六月二十三日

书记员　　何晓婷