某某、宁夏振诚建设工程有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）宁03民终274号

上诉人（原审原告）：**，住宁夏回族自治区吴忠市。

委托诉讼代理人：王某，系吴忠市利通区金星法律服务所法律工作者。特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：宁夏振诚建设工程有限公司。

法定代表人：马某。

被上诉人（原审被告）：宁夏华胜宜居房地产开发有限公司。

法定代表人：何某。

原审被告：张某，住宁夏回族自治区吴忠市。

上诉人**因与被上诉人宁夏振诚建设工程有限公司（以下简称宁夏振诚公司）、宁夏华胜宜居房地产开发有限公司（以下简称华胜宜居公司）及原审被告张某建设工程合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2021）宁0302民初4372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月8日立案后，依法组成合议庭审理。本案现已审理终结。

**的上诉请求：1．依法撤销宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2021）宁0302民初4372号民事判决书中的第二项判决，依法改判由被上诉人宁夏振诚公司与原审被告张某向上诉人**支付原审判决确定的工程款及利息，并改判被上诉人华胜宜居公司在欠付工程价款范围内对上述案涉工程款及利息承担连带清偿责任；2．本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对部分案件事实认定不清。1.2019年中旬，被上诉人宁夏振诚公司承包被上诉人华胜宜居公司所发包的吴忠宜居酒店用品市场建设工程。被上诉人宁夏振诚公司在与被上诉人华胜宜居公司就案涉建设工程达成了工程承包协议后，被上诉人宁夏振诚公司又将其承包的工程违法转包给原审被告张某，后原审被告张某又将该建设工程中的防水分项工程分包给上诉人**。被上诉人宁夏振诚公司违法将其承包的建设工程整体转包给原审被告张某，且还同意原审被告张某将该工程程肢解后违法分包给上诉人，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条的强制性规定。被上诉人宁夏振诚公司系案涉建设工程的违法分包人和承建单位，一审判决对该案件事实认定不清。2．如前所述，被上诉人华胜宜居公司是吴忠宜居酒店用品市场建设工程的发包人，一审判决对该部分案件事实认定不清。二、涉案工程的承包建设单位和违法分包人是被上诉人宁夏振诚公司和原审被告张某，上诉人**是案涉工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，被上诉人宁夏振诚公司对其拖欠上诉人的涉案工程款及逾期利息应当承担清偿责任，故一审判决驳回上诉人的该项诉讼请求，系适用法律不当。三、被上诉人华胜宜居公司作为案涉吴忠宜居酒店用品市场建设工程的发包方，依法应当在欠付工程价款范围内对上诉人的案涉工程欠款及利息承担连带清偿责任，一审判决驳回上诉人的该项诉讼请求，系适用法律不当。四、原审人民法院对案件当事人的举证责任划分错误，适用法律不当。根据民事诉讼法“谁主张、谁举证”的基本原则，被上诉人宁夏振诚公司、华胜宜居公司对其所抗辩主张的事实依法负有举证责任。但二被上诉人却经人民法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应当依法承担举证不能的不利后果。但一审判决认定该举证责任应由上诉人承担，系举证责任划分错误，适用法律不当。综上，一审判决对部分案件事实认定不清，适用法律不当，请求二审依法予以改判。

原审被告张某辩称：1．案涉工程是其承包给上诉人**施工的，当时约定工程价款以抵顶房屋和车辆的形式进行支付，双方协商时也考虑了车辆和房屋的市场价格变动因素，但上诉人后来不愿意以房屋和车辆抵顶工程款，要求支付现金，从而引发本案诉讼；2．宁夏振诚公司通过抵顶房屋的形式向其支付工程款，现房屋已经实际抵顶至其名下，其与宁夏振诚公司已经结算清楚了；3．涉案工程款与被上诉人宁夏振诚公司、华胜宜居公司无关；

被上诉人宁夏振诚公司、华胜宜居公司未提交书面答辩意见。

**作为原告向一审法院起诉请求：1．依法判令被告张某、宁夏振诚公司、华胜宜居公司立即向原告支付其拖欠原告的工程款329692元及逾期利息39563元（329692元×6％年利率×2年=39563元），以上合计为369255元；2．本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：原告**从被告张某处承包吴忠宜居酒店防水工程并进行施工。2020年9月15日，被告张某向原告出具结算单一张，载明：**吴忠宜居酒店市场防水工程结算单，SBS计7264㎡×48元=348672元；SBC1203034㎡×30=91020元，共计439692元。原告自认，被告张某在结算单出具后向其抵顶了一辆车，该车辆抵顶工程款110000元，下剩329692元至今未付。

一审法院认为，原告按约完成施工，被告张某应向原告支付工程款。原告自认被告张某以车抵顶工程款110000元，被告张某主张抵顶十二万四千九百多，原告不予认可，被告张某亦未提交证据予以证明，该抗辩理由不能成立，法院不予采纳。原告要求被告张某支付下剩工程款329692元，被告张某辩称双方约定以房抵顶工程款但未提交证据，该抗辩理由亦不能成立，法院不予采纳。被告张某下欠原告工程款329692元未付的事实有原告提交的证据及原、被告当庭陈述予以证实，事实清楚，证据确实充分，故对原告要求张某支付下欠工程款329692元的诉讼请求，法院予以支持。被告张某未向原告付款，应当赔偿原告损失。原告要求被告就下欠工程款329692元按年利率6％支付自2019年8月起二年即至2021年8月的利息损失39563元，法院依法认定被告应就下欠工程款329692元按年利率3．85％支付自逾期之日即2020年9月16日至2021年8月的利息损失12164.26元。原告要求被告华胜宜居公司、被告振诚建设公司对案涉工程款承担清偿责任的诉讼请求没有事实，法院不予支持。被告华胜宜居公司、被告宁夏振诚公司虽未到庭，但法院根据原告的诉讼请求及查明的事实，依法可以缺席判决。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，判决：一、被告张某欠原告**工程款329692元、利息12164.26元，合计341856.26元，限被告张某于判决生效后十日内付清；二、驳回原告**其他诉讼请求。案件受理费6838元，由原告**负担410元，由被告张某负担6428元。

二审期间，双方当事人均未提交新的证据。

一审认定事实有当事人提交并经质证确认的证据在卷佐证，二审依法予以确认。

二审经审查案卷材料、询问双方当事人，认定事实与一审一致。

本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人均应按约全面履行各自的义务。本案中，上诉人**从原审被告张某处承包吴忠宜居酒店用品市场的防水工程，双方形成事实上的合同关系。现案涉防水工程已施工完成并交付，原审被告张某也出具结算单对案涉工程价款进行了结算，则应当按照结算单载明的工程款数额，履行向上诉人**支付工程款的义务。原审被告张某对尚欠上诉人**329692元工程款无异议，一审判决原审被告张某支付工程款并承担相应利息符合法律规定，本院予以认同。关于上诉人**主张被上诉人宁夏振诚公司、华胜宜居公司应对案涉工程款及利息承担相应责任的上诉理由。经核，首先，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人**主张被上诉人华胜宜居公司系案涉工程的发包方，原审被告张某与被上诉人宁夏振诚公司系挂靠关系，但在一、二审中均未提交相应的证据予以证实，应当承担举证不能的不利后果。其次，原审被告张某虽认可华胜宜居公司系案涉工程的发包方以及其与宁夏振诚公司之间系挂靠关系，但因其自认涉及被上诉人宁夏振诚公司、华胜宜居公司的权益，在其既未提供其承包案涉工程时与宁夏振诚公司或者华胜宜居公司签订的合同或其他书面文件，也未提供宁夏振诚公司或者华胜宜居公司向其支付工程款的相应凭证予以印证的情况下，不能以其自认的事实作为认定案件事实的依据。最后，被上诉人宁夏振诚公司、华胜宜居公司并未在案涉结算单中加盖公章，其工作人员也没有在结算单中签字或者捺印，现上诉人**以原审被告张某出具的结算单要求被上诉人华胜宜居公司、宁夏振诚公司承担付款责任，无事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6838元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　韩　芬

审 判 员　　何　芹

审 判 员　　王　静

二〇二二年五月十日

法官助理　　张金迪

书 记 员　　马少花

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。