***、**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省济宁市中级人民法院

民事判决书

(2017)鲁08民终3676号

上诉人（原审被告）：***，男，1974年10月10日出生，汉族，住济宁市中区。

被上诉人（原审原告）：**，男，1983年7月3日出生，汉族，个体建筑户，住济宁市太白湖新区。

委托代理人（特别授权）：***，山东九州匡正律师事务所律师。

原审被告：济宁市同诚建筑安装有限公司，住所地：济宁市***路阳光润泽园小区会所。

法定代表人：祝伟，董事长。

委托代理人（特别授权）：魏志红，山东公明政和律师事务所律师。

原审被告：山东山盛置业有限公司，住所地：济宁市***路阳光城市花园沿街5楼。

法定代表人：**，董事长。

委托代理人（特别授权）：**，山东公明政和律师事务所律师。

上诉人***因建设工程施工合同纠纷一案，不服济宁高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0891民初1988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

上诉人***上诉请求：一、依法撤销济宁高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0891民初1988号民事判决第一、二、三项，改判上诉人给付被上诉人工程款1012404元，或将本案发回重审。二、上诉费由被上诉人承担。上诉人与被上诉人签订劳务分包合同，将阳光盛景园4#住宅楼的主体及二次结构、机械土方以外的全部土建工程等分包给被上诉人施工。2015年6月10日，上诉人与被上诉人进行了结算，被上诉人的劳务费共计3354404元。后上诉人陆续付款2042000元，又于2017年1月22日支付200000元。2016年6月14日，双方经协商进行了最后一次结算，被上诉人答应让利10万元，故上诉人出具欠条一份交给被上诉人，其中记载了”阳光盛景园******主体人工费130万元，让利壹拾万元……本次付款无息支付。”被上诉人当庭出示该欠条作为证据提交，应当是对其提供的证据的真实性认可，欠条中记载的让利10万元以及无息支付工程款对其具有法律约束力。一审法院在认定欠款数额时没有考虑让利的10万元和无息支付，判决由上诉人对让利的10万元承担还款责任并支付利息，不符合双方约定及法律规定。综上，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。

被上诉人***辩称，对上诉人的上诉请求中的要求撤销一审判决中的第三项，答辩人同意。一审判决中的第三项适用法律错误。一审判决原审被告济宁市同城建筑安装有限公司在欠付工程款范围内对上诉人***承担连带责任，适用了《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条的规定是理解错误，该条的规定：”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”该条中的”发包人”是指工程的建设单位，在本案中是原审被告开发商山东山盛置业有限公司，原审被告济宁市同城建筑安装有限公司在本案中是工程的承包人，而非发包人，同城建筑安装有限公司与上诉人之间是违法分包关系，是违法分包人，一审判决认定同城建筑安装有限公司是发包人，在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任是对最高人民法院司法解释的错误理解，同城建筑安装有限公司应当承担全部责任。一审认定事实错误，1、一审认定的”该工程的总承包方为山东山盛置业有限公司，该公司又分包给被告济宁市同城建筑安装有限公司”是错误的。山东山盛置业有限公司是本工程的建设单位，是发包方，不是承包和分包方。2、一审认定：”山东山盛置业有限公司对该工程的分包不存在过错，不应承担民事责任”错误，其无过错也应当在欠付工程款范围内承担连带责任。上诉人的其他上诉请求无事实依据，上诉人在上诉状中称的让利10万元，是上诉人在欠条中的承诺，并非双方协议，上诉人未履行其承诺，故让利是没有效力的。综上，上诉人的上诉请求应当驳回，对一审判决应当依法改判。

原审被告济宁市同诚建筑安装有限公司答辩称，一、同意上诉人的上诉请求。二、一审判决同诚公司在欠付工程款范围内承担连带责任属适用法律错误。被上诉人**与上诉人***之间签订的是劳务分包合同，被上诉人作为劳务分包人不属于建设工程施工合同中的实际施工人，一审法院判决同诚公司在欠付款范围内承担责任没有法律依据。

原审被告山东山盛置业有限公司答辩称，一审判决山盛置业不承担责任正确，**与***之间是否存在让利问题，山盛置业不清楚也与山盛置业无关。

被上诉人**向一审法院起诉请求：1、被告***、山东山盛置业有限公司支付拖欠劳务费1312404元，并赔偿利息损失5万元（按照双方约定自结算之日起计算至实际付清之日止，被告***书写的证明中，明确约定其中100万元是2分的利息。剩下的按照合同约定的付款期限，届满之后按照同期银行贷款利率计算）；2、被告济宁市同诚建筑安装有限公司在欠付工程款范围内承担责任；3、诉讼费由被告承担。

一审法院审理查明，2015年1月7日，原告**与被告***签订了《主体结构工程劳务分包合同》一份，约定：被告***将阳光·盛景园4#住宅楼的主体及二次结构、机械土方以外的全部土建工程等分包给原告**施工，合同约定了双方的权利义务，约定了双方的结算及付款时间。付款方式为主体结构封顶付至完成工程量的75%；填充墙砌筑全部完成后，一周内完成甲乙双方结算，结算完成一周后付至结算总价的80%。2016年1月31日前付至双方结算总价的90%；工程竣工验收合格后一周内，支付结算总价的95%，余款在2016年中秋节（2016年9月15日）前结清。合同签订后，该工程于2014年12月份开工，于2016年6月份竣工，已验收完毕。2015年6月10日原告**与被告***进行了结算，原告的劳务费共计3354404元，同日，被告***出具证明一份，承诺结算价款中的100万元按月息2分计算付给原告，春节前再付结算款的10%，余款5%待工程结算完一个月内付清，最迟不超过2016年中秋节付清。后被告***陆续付款2042000元，又于2017年1月22日支付20万元，余款1112404元未付。该工程的总承包方为被告山东山盛置业有限公司，该公司又分包给被告济宁市同诚建筑安装有限公司，该公司又分包给被告***，***又分包给原告**。被告山东山盛置业有限公司与被告***之间尚未进行工程款结算。对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。

一审法院认为，原告**与被告***签订《主体结构工程劳务分包合同》一份，被告***将阳光·盛景园4#住宅楼的部分土建工程分包给原告**施工，工程已经实际履行完毕。工程竣工后，原告**与被告***于2015年6月10日经结算，确定了工程总价款，后被告***陆续还款，下欠1312404元未付，被告**承诺最迟于2016年中秋节付清。因被告***违约付款和延迟付款实际给原告造成了一定损失，本院采信按中国人民银行发布的同期银行同类贷款利息由被告***支付给原告**，因被告***于2017年1月22日支付20万元，自2017年1月23日起至被告***实际付清之日止以本金1112404元为计算基数，按中国人民银行发布的同期银行同类贷款计算利息。因总发包方被告山东山盛置业有限公司不认可被告***的建造师资质，***亦未提交证据证明其已取得有效资质，且被告济宁市同诚建筑安装有限公司尚未与被告***对工程款进行结算，亦是造成被告***逾期未与原告**结算的原因，故被告济宁市同诚建筑安装有限公司应当依法在欠付工程价款范围内承担连带还款责任。被告山东山盛置业有限公司对该工程的分包不存在过错，不应承担民事责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释〔2004〕14号第十七条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告***于本判决生效后10内给付原告**工程款1112404元；二、被告***于本判决生效后10内支付原告***息（自2016年10月1日至2017年1月22日止，以本金1312404元为基数，按中国人民银行发布的同期银行同类贷款利息计算；自2017年1月23日起至被告***实际付清之日止以本金1112404元为计算基数，按中国人民银行发布的同期银行同类贷款计算利息）；三、被告济宁市同诚建筑安装有限公司在欠付工程价款范围内对被告***承担连带还款责任；四、驳回原告**的其他诉讼请求。案件受理费8531元，由被告***负担。

二审查明的事实与一审查明的相一致。

本院认为，在本案中，被上诉人所建工程竣工后，上诉人与被上诉人于2015年6月10日经结算确定了工程总价款，经付款后下欠1312404元未付，被上诉人提起诉讼。上诉人***在原审诉讼过程中2017年1月22日付款20万元，对此数额双方均没有异议。上诉人提起上诉，请求按2016年6月14日欠条的记载让利10万元以及无息支付工程款，对于上诉人的该上诉请求，经查，2016年6月14日上诉人出具欠条一份，内容为，阳光盛景园******主体人工费130万元，让利10万元，于2016年7月14号前一次付清。如到时还不清，**有权到同城建筑公司领取***剩余工程款，本次付款无息支付，付款完帐款两清。该欠条系上诉人单方出具给被上诉人，不是双方约定且被上诉人对让利及无息付款均不认可。上诉人的该上诉请求没有法律依据，本院不予支持。原审法院以双方结算数额认定欠款及利息，符合法律规定。被上诉人**及原审被告济宁市同诚建筑安装有限公司对原审判决没有提起上诉，其答辩观点本院不予审理。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员张婕

二〇一七年八月十八日

书记员***