济宁市同诚建筑安装有限公司、***生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

山东省济宁市中级人民法院

民事判决书

（2017）鲁08民终400号

上诉人（原审第三人）：济宁市同诚建筑安装有限公司，住所地：济宁市。

法定代表人：祝伟，经理。

委托诉讼代理人：**，山东公明政和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱磊，山东公明政和律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1956年1月14日出生，汉族，农民，住邹城市。

委托诉讼代理人：***（系***之女），女，1981年6月18日出生，汉族，住邹城市。

被上诉人（原审原告）：***，女，1969年4月16日出生。汉族，农民，住邹城市。

被上诉人（原审原告）：***，女，1965年1月25日出生，汉族，农民，住邹城市。

被上诉人（原审被告）：***，男，1958年4月12日出生，汉族，住邹城市。

委托诉讼代理人：***，山东锦心源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，山东锦心源律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1970年8月7日出生，汉族，农民，住邹城市。

上诉人济宁市同诚建筑安装有限公司（以下简称同诚公司）因与被上诉人***、***、***、***、***健康权纠纷一案，不服邹城市人民法院（2015）邹民初字第2781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

同诚公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担责任或发回重审。事实和理由：一、一审法院仅凭被上诉人的单方陈述作为认定案件事实的依据，脱离了客观基础，背离了最基本的裁判规则。被上诉人***等人乘坐***驾驶的无牌照农用三轮车发生交通事故受到伤害，与上诉人没有关系。一审法院仅凭被上诉人一方的陈述，在没有任何其他证据支持的情况下，直接认定**、***为上诉人济宁阳光盛景园9号楼工地的工作人员，并进一步认定***、***、**云系在前往上诉人工地途中受伤及***支付给***的车费是从上诉人处支取，是完全错误的。二、现有证据可以认定***受人雇佣每天载着包括***、***、***在内的多名人员去往不固定的工作场所，***、***、***在此途中因搭乘的三轮车侧翻受到伤害。根据以上事实，本案的法律关系应该是雇员在从事雇佣活动中致人损害，而非无意思联络的数人侵权，一审法院根据《侵权责任法》第十二条的规定判令上诉人承担侵权责任，属于适用法律错误。根据***一审陈述，其每次均是从***手中领取车辆租赁费，所谓的“***每月根据施工人员的出勤情况向该工地人员顾士松领取工钱，然后分发至***、***、***和***，包括车费”，仅是***的单方陈述，不能作为认定案件事实的依据。上诉人与***没有任何关系，在事故发生前后也未从王中坤处联系过施工人员，本案事故的发生与上诉人不存在任何关系。三、一审判决适用法律错误。《侵权责任法》第35条规定个人形成的劳务关系，不适用于被上诉人与同诚公司之间，同时，该35条并没有否定《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定的关于雇员、雇工的法律关系，地方法院没有权利做出解释。一审法院一方面适用个人劳务关系的法律规定，一方面适用承揽关系的法律规定，最终却以无意思联络的数人侵权判令上诉人承担责任，适用法律自相矛盾。

被上诉人***答辩称，在上诉人的场所工作不是一天两天，在工地已经干了半年了。

被上诉人***、***辩称，同***的意见。

被上诉人***辩称，***只是雇员，在雇佣活动中致人损害，不应当承担赔偿责任，因无力承担诉讼费用而放弃上诉。***已从情理出发向三被上诉人支付了25000元的补偿金，无力再承担更多的赔偿。

被上诉人***未作答辩。

***、***、***向一审法院起诉请求：判令被告赔偿损失135695元，后变更诉讼请求为：判令被告赔偿损失207817元，其中***损失107140.80元、***损失为71189.20元、***损失30664.90元。

一审法院查明事实：济宁阳光***9号楼是第三人济宁市同诚建筑安装有限公司的建筑工地，第三人予以认可。被告***接受该工地人员**的电话通知，通知其每天需几人到场施工。然后，被告王中坤安排施工人员并安排被告***驾驶农用三轮车拉人去工地，该农用三轮车系***所有、无牌，其自己负责驾驶，被告***有C1驾驶证。被告王中坤不干活，每天工资90元；被告***每天工资90元，车费每天120元（该车费由工地支付，乘车人员不用向被告***付款）；原告每人每天工资90元。被告***每月根据施工人员的出勤情况向该工地人员顾士松领取工钱，然后分发至原告和被告***，包括车费。同时查明，2015年6月8日一早，被告***按照被告***的安排，像往常一样驾驶其农用三轮车一行12人去济宁阳光盛景园9号楼工地。6时25分许，被告***在济宁，因措施不当，造成无牌农用三轮车发生侧翻，致***、***、***、***、***、***、**年、***受伤，其余四人无伤。同日，三原告均被送到济宁市第二人民医院住院治疗。2015年6月29日，济宁市公安局交通警察支队高新区勤务大队出具济公交认字［2015］第00697号道路交通事故认定书，确定***承担本次事故的全部责任，***、***、***、***、***、**年、***无责任。2015年10月21日，三原告申请对其伤残程度进行评定，法院依法进行了委托。2015年12月21日，济宁平直物证司法鉴定所分别作出济平直司鉴所[2015]临鉴字第733号、735号、762号伤残鉴定意见书，733号鉴定意见为：被鉴定人***因道路交通事故受伤致左侧多发肋骨骨折（1-10肋）；颅脑损伤、脑脊液耳漏；分别构成交通事故IX、X级伤残。762号鉴定意见为：被鉴定人***的胸7椎体压缩性骨折，属交通事故X级伤残。735号鉴定意见为：被鉴定人***因道路交通事故受伤致颅脑损伤，左肩胛骨骨折、左第3、4肋骨骨折，均构不成交通事故最低伤残标准。原告***和原告***分别支出鉴定费1600元。再查明，被告***已向原告***、***、***分别支付了10000元、10000元和5000元。另查明，山东省。

一审法院认为，法律规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。同时规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担承担相应的赔偿责任。结合本案，济宁阳光盛景园9号楼是第三人济宁市同诚建筑安装有限公司的建筑工地，三原告乘坐被告***驾驶的农用三轮车一行12人去济宁阳光盛景园9号楼建筑工地，被告王中坤根据第三人工地人员的通知并安排被告***驾车拉人，被告***驾驶其无牌农用三轮车发生侧翻并造成三原告及其他人受伤，以及原告***构成交通事故IX、X级伤残，原告***构成交通事故X级伤残，原告**云构不成交通事故最低伤残标准均事实清楚，证据充分。因此，三原告、被告***、***和第三人济宁市同诚建筑安装有限公司，他们四方分别实施的行为造成了原告受伤这一损害事实；并且，原、被告及第三人对被告***驾驶无牌农用三轮车拉人去工地应当是明知的，同时对农用三轮车不准载人也应当是明知的。但是，三原告明知还乘坐，没有对自己的人身安全尽到注意义务；被告***明知还开车，并且三轮车还领车费；被告***明知还安排开车，并且不干活仍领取工资；第三人济宁市同诚建筑安装有限公司的工地人员明知还通知被告王中坤，并且还支付车费，该工地人员的行为应视为是第三人的行为，因为济宁阳光***9号楼是第三人的建筑工地，并且第三人亦予认可。综上，原、被告及第三人在原告受伤这一损害事实中应当均有责任，但他们之间的责任又难以确定大小。根据规定，受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。所以，认定原告、被告***、被告***和第三人承担同等责任，各为25%。根据《侵权责任法》第三十五条的规定，侵权责任法已明确采用了提供劳务和接受劳务的法律概念，该规定取代了雇主承担无过错责任的规定，采用了过错原则，并且是事实上放弃了雇佣的法律概念。特别是侵权行为发生在《侵权责任法》实施之后的，不宜再适用雇佣的法律概念。因此，被告***、***和第三人济宁市同诚建筑安装有限公司的辩称与法院查明的事实不符，均不采信。对三原告的各项损失，认定如下：一、***：医疗费38580元、住院伙食补助费630元、护理费2940元、误工费4590元、交通费300元、残疾赔偿金52280.80元、鉴定费1600元，合计为100920.80元。二、***医疗费31990.90元、住院伙食补助费540元、护理费520元、误工费9720元、交通费300元、残疾赔偿金23764元、鉴定费1600元，合计为70434.90元。三、***医疗费17009.90元、住院伙食补助费600元、护理费1610元、误工费9900元、交通费300元，合计为29419.90元。综上，原、被告和第三人各承担25%的同等责任，对各方应承担的赔偿数额分别计算为：原告***总的赔偿数额100920.80元×25%=25230.20元；原告***的总的赔偿数额70434.90元×25%=17608.73元；原告***的总的赔偿数额29419.90元×25%=7354.98元。其中，被告***已向原告***、***、***分别支付了10000元、10000元和5000元，三原告亦予认可。所以，被告***向三原告应该承担的赔偿数额分别为：25230.20元-10000元=15230.20元；17608.73元-10000元=7608.73元；7354.98元-5000元=2354.98元。判决：一、被告***于判决生效后10日内分别赔偿原告***各项损失15230.20元，赔偿***各项损失7608.73元，赔偿***各项损失2354.98元；二、被告王中坤于判决生效后10日内分别赔偿原告***各项损失25230.20元，赔偿***各项损失17608.73元，赔偿***各项损失7354.98元；三、第三人济宁市同诚建筑安装有限公司于判决生效后10日内分别赔偿原告***各项损失25230.20元，赔偿***各项损失17608.73元，赔偿***各项损失7354.98元；四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期内的债务利息。案件受理费4417元,原告负担2617元，被告***负担280元，被告王中坤负担720元，第三人济宁市同诚建筑安装有限公司负担720元。（原告已垫付，两被告和第三人给付原告）。

二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案二审期间各方争议的焦点为：上诉人同诚公司对被上诉人***、***、***的损害是否负有赔偿责任。上诉人同诚公司认可阳光盛景园9号楼由其公司施工，被上诉人***、***、***及被上诉人***、***均主张发生交通事故时前去的工地系同诚公司的上述工地，同诚公司未提供证据证明其使用公司自有人员施工，亦未主张将工程对外转包或分包，故对被上诉人***、***、***所主张的其发生交通事故时是前去同诚公司的阳光盛景园9号楼工地及由同诚公司对涉案车辆发放120元/天的费用这一事实具备了认定民事案件事实所应达到的高度盖然性标准，应予认定，一审法院予以认定并无不当。同诚公司对不具备运输人员条件车辆的***运输人员的行为发放费用，即与***发生运输合同关系，同诚公司使用不具备运输人员条件的车辆运输人员，其行为存在过错，应对被上诉人***、***、***的损害承担一定的赔偿责任，一审法院综合本案情况认定同诚公司承担25%的赔偿责任并无不当。

综上所述，上诉人同诚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1055元，由上诉人济宁市同诚建筑安装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长张芳

代理审判员马斌

代理审判员***

二〇一七年三月一日

书记员***