聊城首开市政工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省聊城市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁15民终2240号

上诉人（原审被告）：聊城首开市政工程有限公司，住所地聊城市东昌府区振兴西路（久安房产B2精英大厦8楼）。

法定代表人：高月峰，总经理。

委托诉讼代理人：张克广，山东光岳律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1965年9月5日出生，汉族，农民，住聊城市东昌府区。

委托诉讼代理人：李广强，北京市京师（聊城）律师事务所律师。

原审被告：聊城东安国有资本运营集团有限公司，住所地聊城市东昌府区兴华西路古楼街道办事处办公楼2楼。

法定代表人：张文，董事长。

委托诉讼代理人：吕端庄，男，聊城东安国有资本运营集团有限公司员工。

委托诉讼代理人：麻丽娜，山东永圣律师事务所律师。

原审被告：武风清，男，1984年3月2日出生，汉族，居民，住聊城市东昌府区。

上诉人聊城首开市政工程有限公司（以下简称首开公司）因与被上诉人***、原审被告聊城东安国有资本运营集团有限公司（以下简称东安公司）、武风清建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2020）鲁1502民初6886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人首开公司的委托诉讼代理人张克广、被上诉人***及其委托诉讼代理人李广强、原审被告武风清以及原审被告东安公司的法定代表人张文、委托诉讼代理人吕端庄、麻丽娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

首开公司上诉请求：1.撤销（2020）鲁1502民初6886号第三项，依法驳回***的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：一、一审认定事实存在错误。第一，一审认定首开公司对涉案工程款提供了担保行为，系认定事实错误。首开公司和***之间从来不存在担保行为，首开公司系将工程依法分包给了武风清。在施工过程中，***迟迟不进场施工，在与***联系不上的情况下，公司在2018年5月31日以电子书的形式通知了***，要求进场施工，如三日内不进场公司答应其与武风清签订的协议就支付工程款事宜不再有效，***与武风清均自行解决，并对协议中的工期进行处罚，通知发出后又多次与***联系，***一直未作出回复，公司认为荣饮忠对该通知已认可，故公司不再承担对工程款扣除责任；本项目的工程款已按照公司与武风清签订的施工协议及时足额支付，公司不应再承担任何责任。第二，***拖延工期达三个月，罚款应由***承担，另武风清与***尚未结算，***实际施工的项目少很多，一审也申请了鉴定，但是一审法院非法的没有予以鉴定。二、一审程序错误。一审武风清申请了对涉案工程量进行鉴定，但是未被准许，属于程序错误。三、一审适用法律错误。因一审认定的事实错误，导致适用法律错误。综上，一审判决认定事实错误，适用法律有误，现依据《民事诉讼法》之相关规定，提起上诉，请依法予以改判或发回重审。

***辩称，一、关于首开公司是否承担责任的问题，首开公司承担连带责任是首开公司的自认行为，该事实认定正确。首开公司在一审卷宗第163页，倒数第十、第十一行，首开公司提交《通知》及截图两份，拟证明2018年5月31日首开公司给***发解除担保的通知，因***的原因，首开公司不再为***提供担保。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”二、关于是否存在延期以及罚款问题。根据《民法典》第四百六十五条：依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。根据首开公司在一审时的主张，其声称未与我方当事人签订合同，不是合同一方当事人，也就无权主张合同权利。三、关于鉴定的法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。双方之间的合同明确约定为固定总价合同，不应当在进行造价鉴定。一审法院认定事实和适用法律正确，程序公正，请求法庭予以维持。

***向一审法院起诉请求：1.依法判令聊城首开市政工程有限公司、武风清共同支付***工程款165,000元及利息（自2018年9月1日起，以165,000元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率计算利息至2019年8月19日；自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；2.判令聊城东安国有资本运营集团有限公司在欠付工程价款的范围内承担还款责任。

一审法院认定事实：2017年9月，首开公司通过招投标程序与东安公司签订《2017年解决城区中小学大班额及幼儿园附属设施工程标段六工程项目施工合同》，中标内容包括聊城市东昌府区墩台王小学大门、路、硬化、绿化、管道、自来水、土方、厕所。2017年11月10日，首开公司与武风清签订《劳务分包协议书》，将上述全部工程内容转包给武风清施工。之后，武风清将上述工程中的墩台王小学大门（东大门）建设工程转包给***施工，双方为此签订《协议书》，约定合同金额为165,000元，承包范围为“电动门除外的所有施工内容”，首开公司在该《协议书》下方加盖公章。***在该公章之上书写“工程款有（由）首开市政直接拨付，工程总价以校方审计价格，工程不用武风清签字，公司代维（为）支付。”合同签订后，***实际施工了案涉工程，现工程已竣工验收，且于2018年9月1日投入使用。武风清及首开公司均未向***支付工程款。另查明，首开公司承建的《2017年解决城区中小学大班额及幼儿园附属设施工程标段六工程项目施工合同》项下工程经审计工程款数额为6,200,702.41元，东安公司已按合同约定支付了80%的工程款，剩余20%因未到合同约定支付时间尚未支付。庭审时，首开公司提交短信记录截图打印件一份，拟证明2018年5月31日，首开公司给***以短信形式发送解除担保通知一份，因***不按期施工，严重耽误工期，首开公司不再为其提供担保。***对该证据的真实性及证明目的均有异议，***主张并未收到通知，对短信内容并未回复，首开公司在协议中的签章并非作为担保人而是作为合同主体，所以不存在解除担保的事实。

一审法院认为，首开公司将其承包的工程转包给武风清，武风清将工程肢解分包给***并签订协议书，首开公司在协议书空白处加盖公章。因武风清、***均无相应的建设工程施工资质，首开公司与武风清之间的转包合同、武风清与***之间由首开公司加盖公章的分包协议书均为无效，但因***施工的工程已经竣工验收且已投入使用，***作为实际施工人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。***认为首开公司在协议书上加盖了公章，首开公司即是案涉工程的转包人，应承担相应责任；首开公司认为加盖公章只是为武风清支付工程款提供担保，且担保已被撤销，不应承担付款责任；武风清主张其是案涉工程的转包方，***未完成施工协议书约定的全部工程内容，工程款应以实际结算为准。则本案争议的焦点问题为：一、首开公司在《协议书》上加盖公章的行为应如何认定？二、案涉工程款数额应如何认定？关于焦点问题一，从《协议书》形式上看，协议书首部关于签订合同的双方表现为：“甲方（发包人）：武风清，乙方（承包人）：***”。***在合同底部、公章之上手写“工程款有（由）首开市政直接拨付，工程总价以校方审计价格，工程不用武风清签字，公司代维（为）支付”，由其强调“工程不用武风清签字”可知其与武风清先建立了合同关系，在首开公司加盖公章后，工程款的支付方式发生了变更。此含义与首开公司答辩状所称的加盖公章是为支付工程款提供担保相近，因此应当认定首开公司加盖公章是担保行为，对于工程款的支付，首开公司应与武风清承担连带责任。关于焦点问题二，案涉工程已竣工验收且交付使用，武风清、首开公司主张原告未完成全部工程，应据实进行结算，首开公司在第二次庭审后提出对案涉工程进行司法鉴定。一审法院认为，庭审时武风清、首开公司、东安公司均认可案涉工程已由第三方进行审计，且出具了审计报告，但被告提交的审计报告中关于案涉工程的部分仅包含安装工程，土建工程等其他项目未包含在内。在一审法院告知武风清、首开公司应提供完整的审计报告作为结算依据后，二被告仍拒绝提交。案涉工程已经第三方进行审计，武风清、首开公司掌握审计报告但拒不提交，对于首开公司的司法鉴定申请，一审法院不予准许。武风清、首开公司应按合同约定向原告支付工程款165,000元。***要求东安公司在欠付工程款范围内承担责任，现东安公司尚欠首开公司20%工程款因未到期而未支付，东安公司应在工程款到期后在欠款范围内承担责任。因首开公司、武风清未按约定支付工程款，***请求自案涉工程交付使用之日（2018年9月1日）起，以165,000元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率计算利息至2019年8月19日；自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止，符合法律规定，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、限武风清于本判决生效之日起十日内向***支付工程款165,000元；二、限武风清于本判决生效之日起十日内向原告***支付欠付工程款利息（自2018年9月1日起，以165,000元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率计算利息至2019年8月19日；自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；三、聊城首开市政工程有限公司对本判决确定的第一、二项付款义务承担连带责任；四、聊城东安国有资本运营集团有限公司在工程款到期后，在欠付工程款范围内承担责任；五、驳回***的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元，由武风清、聊城首开市政工程有限公司承担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷，双方当事人的争议焦点是：一审法院判决首开公司就武风清应支付***16.5万元及相应利息的债务承担连带责任是否正确。本案中首开公司与武风清签订《劳务分包协议书》，武风清将上述工程中的墩台王小学大门（东大门）建设工程分包给***施工并签订《协议书》，因武风清、***不具备相关资质，上述《劳务分包协议书》和《协议书》违反法律强制性规定,应认定无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。本案中***实际施工了案涉工程，现工程已竣工验收，且于2018年9月1日投入使用，***关于支付工程价款的诉求,于法有据，本院予以支持。

二审中，首开公司主张其与武风清不存在担保关系，且已通知***解除协议，不应承担付款责任。首先，武风清与***签订的协议中约定“工程款有（由）首开市政直接拨付，工程总价以校方审计价格，工程不用武风清签字，公司代维（为）支付”，首开公司在该协议中加盖公章，首开公司在一审答辩中主张加盖公章是为支付工程款提供担保，在一、二审中均提出给***发信息是“不再对涉案工程款提供担保”，首开公司的上述答辩和陈述属于自认行为，因此首开公司关于其与武风清不存在担保关系的主张不能成立。其次，在武风清与***签订的协议中未约定解除担保的条件，首开公司也不具备法定解除权的情况下，首开公司给***发送通知不能产生解除担保的法律效力，其仍应对武风清所欠***工程款承担担保责任。因此，一审法院判决首开公司就武风清付款义务承担连带责任并无不当。

关于首开公司认为一审法院未准予对案涉工程量及款项进行鉴定的申请，一审法院未予准许，程序存在错误的主张。本案中，案涉工程已由第三方进行审计并出具了审计报告，在一审法院告知武风清、首开公司应提供完整的审计报告作为结算依据后，武风清、首开公司掌握审计报告但拒不提交，对于首开公司的司法鉴定申请，一审法院不予准许并无不当。本案中，***提交了与武风清签订的《协议书》，主张按照协议约定支付工程款，首开公司和武风清不认可，但并未提交相反证据证明实际工程量。因此，一审法院依据约定工程款数额认定本案债务数额亦无不当，本院予以维持。

综上所述，聊城市首开市政工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3600元，由上诉人聊城首开市政工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　关　淼

审 判 员　　任家红

审 判 员　　杨　轲

二〇二一年八月九日

法官助理　　张立伸

书 记 员　　郎亚楠