某某、山东某某房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省济宁市任城区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁0811民初15337号 原告：***，男，1957年8月15日出生，汉族，住济宁太白湖新区。 委托诉讼代理人：**，济宁***政法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（济宁）律师事务所律师。 被告：山东***房地产开发有限公司，统一社会信用代码：913708112671917077，驻济宁市任城区洸河路58号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，山东***律师事务所律师。 被告：济宁华园建设有限责任公司，统一社会信用代码：9137081172426225XL，驻济宁市任城区洸河路58号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，山东***律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东中昊律师事务所律师。 原告***与被告山东***房地产开发有限公司（以下简称***房地产公司）、济宁华园建设有限责任公司（以下简称济宁华园建设）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年11月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人**、***，被告***房地产公司的委托诉讼代理人**，被告济宁华园建设的委托诉讼代理人**、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院判令被告济宁华园建设有限责任公司给付欠款26275107.09元及利息（以26275107.09元为基数，自2015年6月1日至2020年8月20日止，按照银行同期贷款利率计算，自2020年8月20日至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、判令被告山东***房地产开发有限公司在未付工程款范围内承担给付责任，同时***公司对上述欠款应承担公司法范围内的连带责任；3、诉讼费、鉴定费由被告承担。事实和理由：2013年8月份，被告济宁华园建设有限责任公司与原告签订由被告山东***房地产开发有限公司发包给其承建的东南华城北区B5、B6、B7号楼的工程承包合同。合同约定：甲方（即被告济宁华园建设有限责任公司）供应涉案建设中的部分材料：钢材、商品混凝土、防水材料、瓷砖、电料、卫生器具、保温材料、内外墙涂料等；工程结算依据《山东省建筑（安装）工程消耗量定额》按照实际完成的工程量进行结算等内容。原告积极组织精心施工，依照合同约定全面履行了合同义务，涉案工程已于2015年验收交付，业主已居住生活。经过对工程鉴定，涉案工程总价为79741084.12元，期间被告已支付的人工费为23689091元，材料款为29776886.03元，剩余款项未支付，为保障我的合法权益不受侵害，特向人民法院提起诉讼，请法院支持我的诉请。 被告***房地产公司辩称，1、我公司与第二被告济宁华园建设有限责任公司已经约定了仲裁条款，故我公司与第二被告济宁华园建设有限责任公司之间的工程款结算和支付等争议，应提交双方约定的仲裁委员会仲裁解决，不属于人民法院的主管范围。2、我公司与原告不存在合同关系，原告要求我公司承担付款责任突破了合同相对性，没有法律依据；3、我公司不欠付第二被告济宁华园建设有限责任公司工程款，要求我公司在欠付工程款范围内承担给付责任没有事实依据。综上，请求人民法院依法驳回原告对我公司的诉讼请求。 被告济宁华园建设辩称，被告华园建设公司并不欠付原告工程款，原告要求被告华园建设公司支付欠款并承担逾期付款的违约责任没有依据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。原告***围绕诉讼请求依法向本院提交以下证据：1、东南华城北区工程承包合同二份，照片六份，证明工程范围为东南华城北区B5、B6、B7号楼的建设施工。被告济宁华园建设有限责任公司将其承包的山东***房地产开发有限公司开发的东南华城北区建设工程转包给原告，违反了《建筑法》第二十八条，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后分包的名义分别转包给他人。《建设工程质量管理条例》第七十八条，本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。本条例所称违法分包，是指下列行为：（1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；及其他相关法律规定，该合同应认定为无效合同，但是案涉工程已经实际使用多年，被告应向原告支付工程款。 2、华城北区车库工程承包合同复印件一份，原件在被告处和建设局，证明观点与证据1证明观点一致。 3、图纸会审记录七份、工程变更通知单三十八份、变更图纸三十九份、工程签证单七十一份，证明具体施工时，依规对涉案工程进行了变更调整，该组证据系涉案合同的组成部分，与本案具有关联性，是涉案工程价值不可分割的一部分。 4、楼宇验收交接表1宗，证明案涉工程早已经施工完毕且经竣工验收合格、交付购房户使用，该组证据是部分购房户的交接表，该组证据仅用来证明案涉工程早已于2015年5月实际交付购房户使用。因为原告在向被告报送验收结算资料时将全部的竣工验收手续、工程变更资料、图纸会审资料等全部的施工资料交给了被告，被告也已经使用这些资料向住建局对案涉工程进行了验收备案，所以，原告手中已经没有了该部分证据的原件，但是案涉工程已于2015年5月实际交付使用是不争的事实 5、《工程造价鉴定意见书》1份，证明经贵院委托第三方鉴定机构，对案涉工程进行工程造价鉴定，鉴定结果为79741084.12元，原告自认已收款为人工费23689091元、材料费29776886.03元，合计53465977.03元，尚欠工程款为26275107.09元。 6、鉴定费发票6张，证明因被告逾期付款，原告诉至法院，诉讼过程中产生的鉴定费60万元应由被告承担。 7、案涉工程施工图纸一宗，证明原告的施工范围应以“图纸加增加签证或减去减少签证”为准； 8、二被告工商信息各一份，证明二被告存在人格混同及人员混同、财务混同、场所混同，应对案涉债务承担连带还款责任。 被告***房地产公司为支持其主张向本院提交如下证据：1、山东中天建华工程咨询管理有限公司出具的基本建设工程审核报告一份，证明经二被告共同**确认，涉案B5、6、7号楼及车库工程施工结算审定值为72079264元； 2、预付款工程明细表一份、付款凭证70份，证明被告***房地产公司就东南华城项目从2013年3月31日起截止到2016年12月31日共计向被告济宁华园建设支付工程款905482655.24元。 被告济宁华园建设为支持其主张向本院提交以下证据：1、济宁华园建设有限责任公司与原告签订的工程承包合同2份（B5、6、7号楼及7号楼车库），证明合同第一条第三项约定，被告按照工程总造价的20%向原告收取管理费（管理费不包含甲方代收的个人所得税）；合同第五条第一项约定，被告供应的材料包括：钢材商品混凝土、塑料膜壳、防水材料、瓷砖、电料、卫生器具、保温材料、内外墙涂料等；合同第五条第二项约定，工程所用商品砼采用泵送，被告提供输送商品砼所用的地泵、车载泵及泵车，该费用在工程结算时扣除；合同第六条第一项、二项约定，被告按照工程形象进度分期（工程拨付进度表）付款给原告；工程结算依据《山东省建筑（安装）工程消耗量定额》，按照实际完成的工程量进行结算；人工工资单价按每工日50元；材料价格（除合同另有规定的材料外）按照市定额站与工程在建同期发布使用的市场指导价，当部分材料价格与市场指导价差别较大时，乙方应在购买前征得建设单位有关人员的同意、方可购买。合同第六条第五项约定，工程结算时，甲方供应的材料，按照甲方购买价格进入工程总造价后扣除。合同第六条第七项约定，工程结算时，施工技术措施费按工程措施费总价的5%给被告让利。合同第七条约定，原告自选其他场地做加工现场产生的费用由原告负责。合同第十条约定，原告应按照法律行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定，对交付使用的工程在质量保修期内承担质量保修责任。 2、记账凭证198页，证明被告济宁华园建设有限责任公司向原告支付工程款23689091元，被告已经按照合同进度向原告支付工程款，双方未进行结算系由于原告不配合导致，被告不存在逾期付款的事实。 3、记账凭证71页，证明甲方华园建设供材采购价格共计29776886.03元，应算作预付工程款自工程造价中扣除。 4、维修记录表、华城维修中心工程量签证单、记账凭证42页，证明因原告施工质量存在问题，被告返修费用为82524.77元，该款项应在工程造价中予以扣除。 5、委托代征协议书一份，证明原告应付税款由甲方代为缴纳，应在工程款中扣除。 结合对证据的认证以及审理过程中查明的事实，本院认定事实如下：原告***作为乙方与作为甲方的被告济宁华园建设于2013年6月20日签订了《东南华城北区工程承包合同》，合同约定被告济宁华园建设将被告***房地产公司开发的东南华城项目中东南华城北区B5、B6、B7号楼工程承包给原告建设施工，合同第一条第2项约定工程承包范围为工程的土建、安装工程等，公司单独发包的项目主要有土方、桩基、门窗、消防等；第3项约定甲方按工程总造价的20%向乙方收取管理费（不包含甲方代收的个人所得税）；第4项约定乙方不得把承包的工程进行转包，若发现乙方把承包的工程进行转包，甲方将终止合同，并对乙方进行处罚。第二条第1项约定B5、B6号楼工程定于2013年6月20日开工，2014年9月30日竣工，其中主体应在2013年12月31日前全部完成，B7号楼工程定于2013年6月20日开工，2014年9月30日竣工，其中主体应在2013年12月31日前全部完成。第六条第1项甲方按工程形象进度分期付款给乙方；第2项约定工程拨付见《工程款拨付表》；第3项约定乙方每完成一部工作量，需经质检、监理人员对完成的工作量作出质量合格的评定，以作为拨款的依据；第6项约定工程中发生的变更增加部分，乙方应在变更发生后三周内同甲方办理签证，逾期不办理的，甲方视为乙方对甲方的让利；第7项约定乙方工程结算时，施工技术措施费按工程措施费总价的5%给甲方让利；第8项约定工程竣工后，乙方应及时向甲方报送工程结算书，以便甲方及时审定，工程结算时，乙方所报结算书的审减额不得高出结算审定值的10%，高出10%部分的审计费由乙方负责；……。同时该合同对质量等级及要求、安全施工及违约责任等事项进行了约定。原告***作为乙方与作为甲方的被告济宁华园建设于2014年3月30日签订了《华城北区车库工程承包合同》，甲方将被告***房地产公司开发的东南华城项目中华城北区B7号楼车库工程承包给乙方建设施工，合同第一条第2项约定承包范围为工程的土建、安装工程等，公司单独发包的项目主要有土方、门窗、消防等；第3项约定甲方按工程总造价的20%向乙方收取管理费（不包含甲方代收的个人所得税）；第4项乙方不得把承包的工程进行转包、若发现乙方把承包的工程进行转包，甲方将终止合同，并对乙方进行处罚。第二条第1项约定B7号楼车库工程定于2014年3月30日开工，2014年6月30日竣工，其中主体应在2014年5月15日前完成。第六条第1项约定甲方按工程形象进度分期付款给乙方；第2项工程拨付见《工程款拨付表》；第6项约定工程中发生的变更增加部分，乙方应在变更发生后三周内同甲方办理签证，逾期不办理的，甲方视为乙方对甲方的让利；第7条约定乙方工程结算时，施工技术措施费按工程措施费总价的5%给甲方让利；第8项约定工程竣工后，乙方应及时向甲方报送工程结算书，以便甲方及时审定，工程结算时，乙方所报结算书的审减额不得高出结算审定值的10%，高出10%部分的审计费由乙方负责；……。同时该合同对质量等级及要求、安全施工及违约责任等事项进行了约定。上述两合同签订后，原告对涉案工程进行了实际施工并已完工，同时该工程已于2015年5月份上房并投入使用。被告***房地产公司自行委托山东中天建华工程咨询管理有限公司对东南华城北区B5#、6#、7#楼、车库及配电室工程结算造价进行审核，山东中天建华工程咨询管理有限公司作出《基本建设工程审核报告》，工程送审结算值为97589902.54元，审定结算值为72079264元，工程净审减值为25510643.54元。原告***向本院提交工程造价鉴定申请书，申请对东南华城北区B5、B6、B7号楼，B7号楼车库及配电室进行工程造价进行鉴定，本院技术室委托山东博大工程咨询有限公司对上述事项进行鉴定，山东博大工程咨询有限公司于2021年9月13日作出***字[2021]第029号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结果为本工程鉴定金额为84414413.97元。该鉴定意见书向原、被告双方送达后，被告济宁华园建设对鉴定意见提出异议，山东博大工程咨询有限公司于2022年4月30日作出***字[2021]第029号-01《工程造价鉴定意见书补充说明》，鉴定结果为工程鉴定金额为79741084.12元。该补充说明向原、被告双方送达后，被告济宁华园建设于庭审中对工程造价鉴定意见书补充说明再次提出异议，山东博大工程咨询有限公司于2022年5月25日作出***字[2021]第029号-02《工程造价鉴定意见书补充说明》，对异议资料进行了答疑回复，并对部分造价进行了调整，鉴定结果为工程鉴定金额为79704014.44元。其中，1、无争议部分73561003.82元；2、单独列出部分4547505.04元，（1）税金2680490.25元，（2）社会保障费1867014.79元；3、有争议项部分1595505.58元，（3）5%的措施费让利890503.59元，其中：①税金29946.74元，②社会保障费20907.73元，（4）界面处理剂6869.23.72元，其中：①税金23101.03元，社会保障费16029.9元，（5）园区施工道路18078.27元，其中：①税金607.97元，社会保障费424.71元。原告及被告济宁华园建设均认可涉案工程已付工程款23689091元、材料费29776886.03元，合计53465977.03元。现原告要求被告济宁华园建设支付剩余工程款故诉至本院，请求依法支持其诉讼请求。 本院认为，对于原、被告双方争议焦点问题如下： 一、关于涉案工程下欠数额及利息如何认定的问题？ 原告***作为乙方与作为甲方的被告济宁华园建设签订了《东南华城北区工程承包合同》及《华城北区车库工程承包合同》，原告对合同约定的工程范围进行了施工，且该工程已施工完毕且已上房投入使用。原告申请对涉案工程造价进行了鉴定，山东博大工程咨询有限公司作出工程造价鉴定意见书后于2022年5月25日作出***字[2021]第029号-02《工程造价鉴定意见书补充说明》，对异议资料进行了答疑回复，并对部分造价进行了调整，鉴定结果为工程鉴定金额为79704014.44元。本院依照法律规定按照委托鉴定程序，依法委托具有资质的鉴定机构作出的鉴定结果具有法律效力，是人民法院的裁判依据。 《最高人民法院关于审理建设工程合施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条规定，建设施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典一百五十三条第一款的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。本案中，被告济宁华园建设将其承包的涉案工程违法转包给没有资质的自然人即原告，其双方签订的合同视为无效合同，故合同所约定的管理费相应条款亦无效。原告按照双方签订的合同完成了涉案工程的施工，被告济宁华园建设未提交相关证据证明其参与涉案工程的管理及施工。根据《最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要》，对于转包方纯粹通过转包**，未实际参与施工组织管理协调，合同无效主张的管理费，应不予支持。故本案中被告济宁华园建设以双方签订合同约定20%管理费应予缴纳为由主张调整工程价款，本院不予支持。原告与被告济宁华园建设所签订的两份合同中第7项均约定乙方工程结算时，施工技术措施费按工程措施费总价的5%给甲方让利。原告及被告济宁华园建设对于该措施费让利的约定，系当事人双方真实意思表示，该约定不损害国家利益和他人利益，亦不违反法律、法规的强制性规定，故扣除5%的措施费为给被告济宁华园建设的让利，即应扣减890503.59元。 被告济宁华园建设庭审中提交的维修记录表及记账凭证等证据，共计产生维修费用82524.77元，经原告质证对此不予认可，被告济宁华园建设未提供已通知原告维修的相关证据，亦未提交案外人进行实际维修并支付费用的证据加以佐证，故对被告济宁华园建设主张维修费用82524.77元从工程款中予以扣除，本院不予支持。 对于被告济宁华园建设要求原告支付代扣个人所得税金，被告济宁华园建设虽有委托代征协议，但未提交已实际缴纳税金的证据，对于被告济宁华园建设要求原告按工程总造价的1.5%支付税金从应支付的工程款中扣除，本院不予支持。 原告及被告济宁华园建设双在庭审中均认可涉案工程已付工程款23689091元、材料费29776886.03元，合计53465977.03元。故被告济宁华园建设下欠工程数额应为25347533.82元（79704014.44元-让利890503.59元-已付53465977.03元）。对于原告要求被告济宁华园建设自2015年6月1日起至实际给付之日止，按照银行同期贷款利率支付利息的请求，因涉案工程已竣工，且于2015年5月上房并已投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程合施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十七条的规定，利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)……；(三)……。故对于原告主张从2015年6月1日起计算利息，本院予以支持。 原告***为明确案涉工程造价向本院申请对涉案工程造价进行了鉴定，山东博大工程咨询有限公司作出工程造价鉴定意见书，并为此次鉴定支付鉴定费600000元，该费用系必要支出，应由被告济宁华园建设承担。 二、关于被告***房地产公司是否应承担连带清偿责任的问题？ 被告***房地产公司及被告济宁华园建设属于独立的公司，原告认为存在人格混同、财务混同其未提交证据予以证实，对该项主张本院不予支持。同时，原告在庭审中并未提交被告***房地产公司欠付被告济宁华园建设工程款的相关证据，故对于原告要求被告***房地产公司承担连带清偿责任的请求，本院不予支持。 综上所述，故依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定（自2021年1月1日起施行）第一条第二款，《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第七百九十三条、第八百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法官关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条、第二十六条、第二十七条之规定，判决如下： 一、被告济宁华园建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性给付原告***工程款25347533.82元及利息（以25347533.82元为基数，自2015年6月1日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至2020年8月19日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；自2020年8月20日起至实际给付完毕之日止，按照一年期贷款市场报价利率计算）； 二、被告济宁华园建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性给付原告***鉴定费600000元； 三、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费173175.54元，由原告***负担1637.87元，由被告济宁华园建设有限责任公司负担171537.67元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二二年六月十七日 书　记　员　　冯　莹