山东某甲建筑工程有限公司与山东某乙建筑工程有限公司、山东某某建设有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省淄博市张店区人民法院 民事判决书 （2023）鲁0303民初5889号 原告：山东某甲建筑工程有限公司，住所地山东省淄博市临淄区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（济南）律师事务所律师。 被告：山东某乙建筑工程有限公司，住所地山东省淄博市临淄区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，山东大地人（临淄）律师事务所律师。 被告：山东某某建设有限公司，住所地山东省济南市历城区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，山东建仑律师事务所律师。 被告：某某集团有限公司，住所地山东省济南市高新技术开发区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，女，1990年7月11日出生，汉族，住山东省济南市市中区。 被告：北京某某设计院有限公司，住所地北京市海淀区。 法定代表人：王某。 委托诉讼代理人：***，山东建仑律师事务所律师。 被告：淄博市某某环卫服务中心，住所地山东省淄博市张店区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，山东建仑律师事务所律师。 原告山东某甲建筑工程有限公司（以下简称某甲公司）与被告山东某乙建筑工程有限公司（以下简称某乙公司）、山东某某建设有限公司（以下简称某丙公司）、某某集团有限公司（以下简称中铁十局）、北京某某设计院有限公司（以下简称某丁公司）、淄博市某某环卫服务中心（以下简称市政环卫中心）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2023年6月14日立案后，依法适用普通程序，由审判员***独任审理，于2023年9月12日公开开庭进行了审理。原告的法定代表人***与本案当事人的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告某甲公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告某乙公司立即支付原告某甲公司工程款3700000元整及资金占用利息135000元（利息以370万元为基数，自2022年2月1日起按照某某银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际付清之日止，暂计算至起诉日为135000元）及违约金100000元整；2.判令被告某丙公司、中铁十局、某丁公司、市政环卫中心在欠付建设工程价款范围内对上述诉讼请求承担连带责任；3.判令被告某乙公司立即退还原告履约保证金100000元整；4.本案诉讼费由五被告承担。事实与理由：2021年12月13日，原告与被告某乙公司签订《工程施工承包合同》一份，合同约定：原告承包被告某乙公司“柳*齐纳影城主城区视觉一体化提升某项目”的外墙立面装饰工程，工程地点位于淄博市张店区柳*，承包方式为包工包料，原告向被告某乙公司缴纳10万元保证金，承诺竣工验收后如数退还，工期自2021年10月6日至2021年12月31日。该项目系被告市政环卫中心发包，被告某丙公司、中铁十局、某丁公司联合中标的项目。合同签订后，原告严格按照合同约定施工，施工完成后，被告某乙公司拒绝向原告进行正式结算，亦不向原告支付工程款。现工程均已完工并已投入使用，但是被告某乙公司至今未付清工程款，经原告多次向其追索，其均以其他被告未向其支付工程款为由，拒绝支付。无奈，原告为了维护自己的合法权益，特依据相关法律法规之规定，向法院提起诉讼，请求法院依法支持原告之合法权益为盼。 被告某乙公司辩称，截至原告起诉之日，涉案工程并没有达到原告与某乙公司在合同中约定的付款条件：在双方于2021年12月13日签订的《工程施工承包合同》第一条第6项“结算依据、标准、方式”一栏中，明确了“以甲方（某乙公司）和建设单位实际结算依据、标准或方式为准”的结算方式，即原告要求某乙公司结算工程款需要以其他单位与某乙公司进行实际结算为前提。本案的被告市政环卫中心是发包人，被告某丙公司、中铁十局、某丁公司是共同承包人，某乙公司为第一级分包商，原告为第二级分包商，根据该条款约定和商业习惯，应先由发包人即本案被告市政环卫中心向被告某丙公司、中铁十局、某丁公司进行结算付款，再由被告某丙公司、中铁十局、某丁公司向某乙公司进行结算付款，之后才产生某乙公司对原告的付款义务。而市政环卫中心至今未对各承包人结算，导致涉案合同的付款条件不能成就，按照约定尚未产生某乙公司向原告支付工程款的义务。某乙公司对于原告主张的3700000元工程款金额不予认可，为了工程顺利进行，某乙公司前期已经支付过部分工程款。按合同约定某乙公司没有继续付款的义务，所以对利息不予认可；某乙公司不存在违约行为，不应支付违约金；对于原告主张的履约保证金，涉案合同第一条第11项约定于工程竣工验收合格后无息退还，因原告迟迟不申请验收，因此不应退还。涉案工程作为政府发包的市政工程，工程款的最终支付需要经过第三方审计，据多方面了解，涉案工程的审计工作现正在进行中，市政环卫中心作为发包方，应加快审计进度，并于完成审计后尽快向承包人结算，再由承包人向某乙公司结算，某乙公司在收到工程款后会履行合同义务，及时向原告进行支付剩余工程款项。综上，原告要求某乙公司支付工程款的主张违背了双方《工程施工承包合同》中有关工程款结算的约定，不应得到支持。原告主张的工程款金额、利息、违约金、保证金等内容也缺少依据，恳请人民法院查清事实，驳回原告的诉讼请求。 被告某丙公司辩称，一、某丙公司及中铁十局、某丁公司作为联合体总承包人与被答辩人某甲公司之间不存在直接合同关系，某甲公司主张三单位向其承担连带支付案涉工程价款的诉讼请求缺乏事实与法律依据，贵院应依法予以驳回。某丙公司与中铁十局、某丁公司作为联合体总承包单位，与某甲公司均不具备直接合同关系，案涉工程系某丙公司与中铁十局、某丁公司作为联合体总承包人，从某某环卫中心处承揽淄博市“主城区视觉一体化提升示范工程某项目”后，某丙公司将其中部分施工内容分包给某乙公司，某乙公司旋即再行拆分后违法分包给了某甲公司，故案涉工程存在多层分包下的违法分包。根据《最高人民法院民一庭关于实际施工人能否向与其无合同关系的转包人、违法分包人主张工程款问题电话答复》《山东高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》《淄博市中级人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件法律适用疑难问题解答》第十一条等规定或意见精神，某甲公司作为基于案涉工程多层违法分包形成的实际施工人，向与其无直接合同关系的某丙公司、中铁十局、某丁公司主张就某乙公司因施工而产生的折价补偿款承担连带清偿责任没有法律依据，某甲公司仅可向其直接合同相对方主张权利，且某甲公司也不属于《建工解释一》第四十三条规定的实际施工人范畴，不可向发包人环卫中心主张权利。综上，某甲公司不具备向与其无直接合同关系的某丙公司、某戊公司、某丁公司及市政环卫中心主张权利的请求权基础，其向前述三单位主张权利的原告主体身份不适格，故应依法驳回其对答辩人某丙公司诉讼请求。二、某丙公司合计已经向某乙公司支付含总包代付人工费在内工程款合计一千九百余万元，远远超出被答辩人某甲公司主张的某乙公司欠付工程款金额，故本案诉争的欠款事实形成，与某丙公司等联合体成员无任何事实及法律上的关联。截至2022年4月28日，某丙公司通过联合体成员某某财务公司代付人工费及现金转账形式，合计支付某乙公司工程进度款19447708.5元，前述款项足以覆盖被答辩人某甲公司诉讼标的金额，且即便某丙公司就其分包给某乙公司的工程整体存在未付清款项，根据最高院答复及山东省高院、淄博中院两级法院就该问题的裁判规则精神，某丙公司亦不应向原告某甲公司承担付款责任，即从事实及法律层面，某丙公司在本案中均不应承担任何法律责任。综上，某甲公司诉讼请求无事实及法律依据，请求贵院查明事实，依法驳回某甲公司起诉或驳回其对答辩人某丙公司的全部诉讼请求。 被告中铁十局辩称，一、中铁十局与原告无合同关系，根据合同相对性原则，该与中铁十局无关，不应承担付款责任。二、中铁十局不适用在欠付工程款范围内承担责任的情形，不应承担责任。三、本案诉讼费用原告要求中铁十局承担，即无合同约定，且无任何法律依据，中铁十局不应承担。综上所述，中铁十局不是本案的适格主体，请法院驳回原告对中铁十局的起诉。 被告某丁公司辩称，同被告某丙公司的答辩意见。 被告市政环卫中心辩称，一、市政环卫中心与某甲公司之间不存在直接的施工合同关系，某甲公司向市政环卫中心主张案涉工程价款支付义务缺乏事实与法律依据，其对市政环卫中心的诉求应依法予以驳回。本案中，案涉工程系由市政环卫中心发包，某丙公司及中铁十局总包，某丙公司将其中的部分项目违法分包给了某乙公司，某乙公司又违法分包给了原告，故案涉工程存在多层违法分包的情形，市政环卫中心对前述违法多层分包的事实并不知情，原告与市政环卫中心之间不存在直接的施工合同关系。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下称《建工解释一》）第43条、《最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要》《淄博市中级人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件法律适用疑难问题解答》第六条等规定或意见精神，在存在多层违法分包情形下，某甲公司不属于前述《建工解释一》第43条规定的可以向发包人主张在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人范畴，其不能突破合同相对性原则向与其无直接合同关系的发包人主张工程价款支付责任，故某甲公司并非系有权向市政环卫中心主张权利的适格原告主体，根据民事诉讼法第一百二十二条、民诉法司法解释第二百零八条第三款的规定，法院应依法驳回某甲公司对市政环卫中心的起诉。二、市政环卫中心向总包单位支付的工程款数额足以支付案涉工程欠款，本案中不应承担任何法律责任。事实层面，市政环卫中心就包括案涉工程在内的淄博市主城区视觉一体化提升示范工程总承包项目已向总承包单位付款合计人民币156301930元，该款项足够总承包单位就本案诉争标的向下游分包单位进行付款。法律层面，即便市政环卫中心存在对于总包单位的未付清款项，根据前述会议纪要等对于新司法解释第43条的正确理解与解读，市政环卫中心亦不应向原告某甲公司承担付款责任。故从事实及法律层面，市政环卫中心在本案中均不应承担任何法律责任。 原告围绕诉讼请求依法提交了工程施工承包合同、涉案项目的“主城区视觉一体化二期项目”中标公示、合同公示、原告工作人员与被告某乙公司项目负责人之间的微信聊天记录、工程量清单报价表（柳*）等证据。被告某乙公司针对其辩称依法提交了工程施工承包合同。被告某丙公司针对其辩称依法提交了建设项目工程总承包合同、某某财务有限责任公司企业信息报告及金融许可证、某丙公司工作人员与某乙公司工作人员聊天记录（13份）、某丙公司经开区某某公司支付某乙公司人工费的银行电子回单、某某财务有限责任公司付款通知单（651份）、某丙公司淄博经开区某某公司支付某乙公司进度款的银行电子回单（4份）、某乙公司向某丙公司开具的工程款增值税专用发票（20份）等证据。被告市政环卫中心针对其辩称依法提交了建设项目工程总承包合同、中铁十局主城区视觉一体化提升示范工程项目经理部账户对账单（3份）等证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定本案事实如下： 被告中铁十局、某丁公司、某丙公司作为联合体于2021年6月投标竞得淄博市主城区视觉一体化提升示范工程某项目的承包权。2021年7月，被告市政环卫中心（发包人）与被告中铁十局、某丁公司、某丙公司（联合体，承包人）签订《建设项目工程总承包合同》，约定将淄博市主城区视觉一体化提升示范工程某项目，发包给上述承包人，工程地点分别为柳*、新村路、尚美第三城、沁园社区；计划开工日期：2021年7月5日，计划竣工日期2021年12月31日，工期总日历天数180天；签约合同价（含税）为人民币379431332.04元；其中允许分包的工程包括：经发包人同意的非主体结构、非关键性工作，双方约定的允许分包的专业工程；关于分包合同价款支付的约定：总承包人和分包人结算；付款方式：施工工费本合同无预付款，每月15日前发包人按照双方确认的已完工程量支付工程形象进度款的60%，工程完工并经验收合格后拨付至实际完成工程量的60%，竣工验收合格、工程结算审核造价咨询机构出具结算内审报告后拨付至结算值的70%，出具正式审计报告后付至审定值的97%，其余3%作为质量保证金，自竣工验收合格后满两年（缺陷责任期贰年）无质量问题，无息付清。上述合同签订后，被告某丙公司将其承包的柳*部分工程分包给被告某乙公司施工。 2021年12月13日，被告某乙公司（发包人，甲方）与原告某甲公司（承包人，乙方）签订《工程施工承包合同》，约定甲方将其从建设单位承包的主城区视觉一体化提升某项目（柳*齐纳影城）的外墙立面装饰工程发包给乙方施工，工程地点位于淄博市张店区柳*，工程内容为施工图纸范围内的土建、装饰、安装等，承包方式为包工包料；结算依据、标准、方式：以甲方和建设单位签订的《建设工程施工合同》中约定的为准，或以甲方和建设单位实际结算依据、标准或方式为准；开、竣工日期：2021年10月6日开工，2021年12月31日竣工，共87日历天；工程付款以甲方和建设单位签订的《建设工程施工合同》中的约定执行；履约保证金：乙方缴纳履约保证金十万元（￥100000.00），签订合同前交到甲方财务，凭甲方收款收据签订合同，工程竣工验收合格后无息退还。在上述合同签订之前，原告某甲公司向被告某乙公司缴纳履约保证金100000元。上述合同签订后，原告某甲公司组织人员按约定履行了施工义务，被告某乙公司先后向原告支付工程进度款140万元，但被告某乙公司在工程竣工后拒绝同原告进行工程量结算，却自行将包含原告施工的工程量清单在内的相应工程量提报给建设单位进行审核，现案涉工程已投入使用，被告某乙公司至今仍未向原告支付剩余工程款。为此，原告诉至本院请求依法裁判。 另查明，截止2022年4月28日，被告某丙公司按《建设工程施工合同》约定先后向被告某乙公司支付工程进度款共计19447708.50元，被告某乙公司亦向被告某丙公司开具了对应金额的增值税专用发票。 诉讼中，原告向本院提交鉴定申请书，申请对其负责施工的工程量及工程造价进行鉴定。由于案涉主城区一体化提升示范工程某项目结算已由淄博市审计局委托天某某工程咨询有限公司于2023年11月8日进行了审核，天某某工程咨询有限公司已向淄博市审计局出具审核报告，其中已包括原告施工的工程量，且被告某乙公司与原告签订的《工程施工承包合同》亦明确约定“结算依据、标准、方式：以甲方和建设单位签订的《建设工程施工合同》中约定的为准，或以甲方和建设单位实际结算依据、标准或方式为准”，故本案无需再对原告施工的相应工程量及工程造价进行鉴定。结合被告市政环卫中心与被告中铁十局、某丁公司、某丙公司（联合体）签订的《建设项目工程总承包合同》附件7投标报价清单和天某某工程咨询有限公司出具的审核报告中《分部分项工程量清单与计价表》载明的全费用综合单价，以及被告某乙公司提报的《工程量清单报价表（柳*）》载明的全费用综合单价，能够认定原告实际施工的工程量及对应价款，具体明细如下：1、墙面装饰板（铝单板）1910.29㎡，单价1073.01元／㎡，金额2049760.27元；2、平面箱式招牌430.82㎡，单价1034.55元／㎡，金额445704.83元；3、金属字63.96㎡，单价919.57元／㎡，金额58815.70元；4、金属装饰线（墙面装饰板）804.05ｍ（200㎡），单价45.49元／ｍ（413.82元／㎡），金额119340.23元（36576.23元＋82764元）；5、灯箱179.2㎡，单价1812.27元／㎡，金额324758.78元；6、半隐框玻璃幕墙151.42㎡，单价1193.81元／㎡，金额180766.71元；7、石材幕墙50.29㎡，单价967.91元／㎡，金额48676.19元；8、广告牌梯子扶手（安全护栏）51ｍ（36.6ｍ），单价255.17元／ｍ，金额22352.89元（13013.67元＋9339.22元）；9、防水104.51㎡，单价105.66元／㎡，金额11042.53元；10、彩钢板32.2㎡，单价150元／㎡，金额4830元；11、配线500ｍ，单价8.07元／ｍ，金额4035元；12、射灯89个，单价150元／个，金额13350元；13、拆除面积3557.9㎡，单价106.22元／㎡，金额377920.14元；14、垃圾外运240ｍ3，单价28.3元／ｍ3，金额6792元；15、立面修复130.56㎡，单价398.34元／㎡，金额52007.27元；16、下水管18ｍ，单价60元／ｍ，金额1080元。以上16项费用金额共计3721232.54元。 本院认为，被告市政环卫中心与被告中铁十局、某丁公司、某丙公司（联合体）于2021年7月签订的《建设项目工程总承包合同》没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。但被告某丙公司将其承包的柳*部分工程分包给被告某乙公司施工，属于违法分包，而被告某乙公司再次将其分包的案涉工程中的主城区视觉一体化提升某项目（柳*齐纳影城）的外墙立面装饰工程分包给原告某甲公司施工，故被告某乙公司与原告某甲公司签订的《工程施工承包合同》明显已违反法律的强制性规定，应属无效。由于原告实际施工的案涉工程竣工后已交付使用，虽然被告某乙公司拒绝同原告进行工程量结算，但某乙公司并未就原告施工的工程提出质量问题，故被告某乙公司应向原告支付工程款。对于案涉工程价款数额，可参照原告实际施工的工程项目中的16项费用金额总和予以确定，即案涉工程价款应为3721232.54元，扣除被告某乙公司已向原告支付的工程款140万元后，被告某乙公司实际尚欠原告工程款2321232.54元，因此，被告某乙公司应对所欠工程款承担继续清偿责任。案涉《工程施工承包合同》无效，原告与被告某乙公司对此均存在相应过错，现原告诉求被告某乙公司自2022年2月1日起按某标准支付资金占用利息及支付违约金100000元，缺乏合法依据，本院依法不予支持，但考虑到系由于被告某乙公司拒绝同原告进行工程量结算，导致案涉工程款一直无法确定，由此亦会给原告造成相应逾期付款损失，故本院酌定被告某乙公司自2023年12月1日（即审核报告出具次月）起以欠付工程款为基数，按某标准向原告支付相应逾期付款利息。对于原告在签订合同之前向被告某乙公司缴纳的履约保证金100000元，被告某乙公司亦应退还原告，故原告的该部分诉讼请求能够成立，本院予以支持。 关于原告诉求被告某丙公司、中铁十局、某丁公司、市政环卫中心在欠付建设工程价款范围内对原告的第一项诉讼请求承担连带责任的问题。根据本院查明的事实，市政环卫中心（发包人）与中铁十局、某丁公司、某丙公司（联合体，承包人）签订《建设项目工程总承包合同》，约定将案涉淄博市主城区视觉一体化提升示范工程发包给上述承包人。后某丙公司将案涉柳*部分工程分包给某乙公司，某乙公司又将案涉工程中的主城区视觉一体化提升某项目（柳*齐纳影城）的外墙立面装饰工程分包给原告某甲公司施工，原告某甲公司属于多层违法分包的实际施工人。对此，根据合同相对性原则，合同仅对合同当事人产生拘束力，不能拘束合同之外的人。实际施工人原则上只能向与其有合同关系的当事人主张权利，除非法律有特别规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》即新建工解释（一）第四十三条有关实际施工人利益特殊保护的规定是由原建工解释第二十六条和原建工解释（二）第二十四条吸收合并而来，原建工解释（二）第二十四条将“转包人”、“违法分包人”的诉讼地位由原建工解释第二十六条“本案当事人”明确为“本案第三人”，以及增加第二十五条代位权诉讼的规定，表明应坚守合同相对性，倡导实际施工人代位权诉讼的态度。新建工解释（一）第四十三条第二款不能随意扩大解释，其仅规定实际施工人可突破合同相对性向发包人主张工程款，并未规定其可向转（分）包人主张工程款。新建工解释（一）第四十三条涉及三方当事人两个法律关系：一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，可依据新建工解释（一）第四十三条的规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。且根据发包人市政环卫中心提交的中铁十局3份账户对账单，以及总承包人之一某丙公司提交的支付某乙公司人工费的银行电子回单、某某财务有限责任公司付款通知单（651份）、某丙公司支付某乙公司进度款的银行电子回单（4份）等证据足以证实某丙公司向某乙公司付款情况。综合上述情况，本院对原告主张发包人市政环卫中心、承包人某丙公司、中铁十局、某丁公司在欠付建设工程价款范围内对原告的第一项诉讼请求承担连带责任的诉讼请求，依法不予支持。 综上所述，原告的诉讼请求，部分能够成立，本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第四百六十五条第二款、第七百九十一条、第七百九十三条第一款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款、第十九条第一款、第二十八条的规定，判决如下： 一、被告山东某乙建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告山东某甲建筑工程有限公司工程款2321232.54元及自2023年12月1日至实际给付之日的逾期付款利息（以2321232.54元为基数，按照某某银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）； 二、被告山东某乙建筑工程有限公司于本判决生效后十日内退还原告山东某甲建筑工程有限公司履约保证金100000元； 三、驳回原告山东某甲建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费38800元，保全费5000元，合计43800元，原告山东某甲建筑工程有限公司承担17517元，被告山东某乙建筑工程有限公司承担26283元。 本判决生效后(当事人提起上诉的,以上诉法院生效判决为准),负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的,应自觉主动前往本院申报经常居住地及财产情况,并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款,违反本条规定的,本案执行立案后,执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书,并可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施,构成犯罪的,依法追究刑事责任。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向山东省淄博市中级人民法院在线提交上诉状。 审判员*** 二〇二四年五月九日 书记员***