山东长金建设工程有限公司
济宁城投公司嘉华房地产开发有限责任公司与山东长金建设工程有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
山东省济宁市任城区人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁0811民初13454号
原告：济宁城投公司嘉华房地产开发有限责任公司，统一社会信用代码：91370811579360995W，住山东省济宁北湖省级旅游度假区城市规划展示馆6楼。
法定代表人：***，总经理。
委托诉讼代理人：宋欣，山东圣和律师事务所律师。
被告：山东长金建设工程有限公司，统一社会信用代码：913717000619771060，住山东省菏泽市牡丹区220国道长金路1号。
法定代表人：李昌来，总经理。
委托诉讼代理人：李刚，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：郭喜明，山东邦治律师事务所律师。
原告济宁城投嘉华房地产开发有限责任公司（以下简称城投嘉华公司）与山东长金建设工程有限公司（以下简称长金公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年11月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告城投嘉华公司的委托诉讼代理人宋欣，被告长金公司的委托诉讼代理人李刚、郭喜明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告城投嘉华公司向本院提出如下诉讼请求：1、要求长金公司支付延期竣工违约金236871.48元；2、要求长金公司返还超付的工程款376628.29元；3、诉讼费用被告长金公司承担。事实与理由：2014年4月22日，城投嘉华公司与长金公司（原公司名称为山东长金幕墙装饰有限公司）签订《济宁天地北湖湾项目（东石佛）11#、15#，14#、16-18#洋房铝合金门窗供货合同》，合同约定由长金公司供应铝合金门窗，合同总额为5588600元，供货时间为2014年4月（确保原告对工程进度的要求），任何批次延期供货，每逾期一天向我方支付该批货款总价的千分之三作为违约金（最多不超过合同额的3%）。其多次出现延期供货情形，应支付违约金167659.59元。2014年4月22日，双方又签订《济宁天地北湖湾项目（东石佛）11#、15#，14#、16-18#洋房铝合金门窗工程安装合同》，合同约定由长金公司承包安装铝合金门窗，合同总价款461400元，竣工时间为2014年4月15日，如果因长金公司自身原因造成工期延误，每延误工期一天，按合同总价的万分之二支付违约金，但累计不超过合同总价的5%；如延期竣工超过30日，除支付违约金外，还需另行支付合同总额10%的违约金。长金公司发生超期完工情形，按照合同约定应支付违约金69211.89元。另外，工程完工后，经双方核对，我方超付长金公司工程款376628.29元，应当予以返还。上述款项经多次沟通，不能达成一致解决方案，为此诉至法院。
被告长金公司辩称，双方于2014年4月22日签订的《济宁天地北湖湾项目（东石佛）11#、15#，14#、16-18#洋房铝合金门窗供货合同》，被告无任何违约行为，不应该承担违约责任。该供货合同第三条3.1双方明确约定：供货日期计划2014年4月，并注明确保甲方对工程进度的要求，依据供货合同的约定，2014年4月是计划供货时间，目的是为了安装工作顺利完成，进而确保达到工程进度的要求，合同第六条付款方式也是依据安装进度付款。双方发生争议的是安装工期是否违约，安装前供货已经全部到位，并未影响门窗安装和工程进度，影响安装进程的不是供货，而是原告工程进度款支付不及时给被告造成的，被告供货已经严格按照合同约定确保达到工程进度要求，不存在任何违约行为，况且合同未约定分批次供货及具体的供货时间，原告诉称被告多次延期供货，依据按批次延期供货，每天按千分之三计算违约金违反双方合同约定，被告不应当承担违约责任。
其次，双方2014年4月22日签订的《济宁天地北湖湾项目（东石佛）11#、15#，14#、16-18#洋房铝合金门窗安装合同》被告虽然没按照合同约定安装，主要原因是原告未按照合同的约定及时支付工程款，是原告违约在先，被告不应当承担违约责任。依据安装合同第五条5.2支付方式，原告多次拖延支付被告工程进度款，违反了安装合同8.3.5之规定，严重影响了被告安装施工，况且原告多次口头要求被告停工，严重影响了安装进程，因此，未按合同工期安装的主要原因原告造成的，被告不应当承担违约责任。
三、原告诉称超出合同约定支付被告安装工程款，如果经双方结算，答辩人财务部门核实属实，被告可以在合理期间内给予返还。
四、原告未按照合同工期完工，除以上原告违约外，还有原告多次图纸变更影响被告完工工期。
原告济宁城投嘉华房地产开发有限责任公司围绕诉讼请求依法提交了以下证据：
一、2014年4月22日，济宁城投嘉华房地产开发有限责任公司与山东长金建设工程有限公司签订《济宁天地北湖湾项目（东石佛）11#、15#，14#、16-18#洋房铝合金门窗供货合同》、《济宁天地北湖湾项目（东石佛）11#、15#，14#、16-18#洋房铝合金门窗工程安装合同》各一份。二、2017年11月20日工程结算审定表一份。三、2017年7月31日工期证明一份。四、14-18号楼工期违约金结算明细表一份。原告以上述证据综合证明，涉案工程是由山东长金建设工程有限公司实际施工，工程供货情况及安装情况。
被告长金公司对上述证据的质证意见为，对证据一供货合同的真实性没有异议，但该合同没有约定供货期间，只是约定了确保甲方对工程进度的要求，原告无任何证据证明，安装工期拖延，是由于供货不及时造成的，因此，供货合同原告无任何违约行为。对安装合同真实性无异议，该合同约定计划开工日期为2014年3月30日，备注以甲方开工为准，计划竣工日期为2014年4月15日，合同工期为15天，但是根据对方提供的工期证明，开工实际日期为2014年12月20日，该日期已经超过了竣工日期，该合同实际是履行不能。由于开工时已经超过竣工期限，原、被告双方以自己的实际行为即被告继续施工，原告支付工程款这样新的方式来履行合同，但是没有约定新的工期和违约方式，原告以履行不能的合同的违约条款要求被告承担违约责任，对被告来讲是不公平的。原告由于自己的违约行为让被告承担违约责任没有任何法律依据。对证据二、三均无异议。对证据四违约金计算依据不予认可，被告认为安装合同是履行不能合同，不能按照该违约方式计算违约金。
本院审核认为，对上述当事人无异议的证据的效力以及所证明的事实，本院予以确认并在卷佐证。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年4月22日，原告城投嘉华公司与被告长金公司分别签订了《济宁天地北湖湾项目（东石佛）11#、15#，14#、16-18#洋房铝合金门窗供货合同》《济宁天地北湖湾项目（东石佛）11#、15#，14#、16-18#洋房铝合金门窗工程安装合同》。前者合同约定由长金公司供应铝合金门窗，合同总额为5588600元；供货时间计划为2014年4月（确保原告对工程进度的要求）。第十三条违约及违约责任，约定除发包方要求延期供货外，任何批次延期供货，每逾期一天承包方向发包方支付该批货款总价的千分之三作为违约金（最多不超过合同额的3%）。后者安装合同约定由被告长金公司承包上述工程的铝合金门窗安装工程，合同总价款461400元。合同工期：15日历天（单体工程）。计划开工日期2014年3月30日（以甲方开工领为准），计划竣工时间为2014年4月15日。第九条施工组织设计及工期规定，乙方必须按甲方代表或监理工程师确认的进度计划组织施工，接受甲方代表、监理工程师及总包方对进度的检查、监督。工程实际进度与被确认的进度计划不符时，乙方应当按照甲方代表、监理工程师及总包方的要求提出改进措施，经甲方代表或监理工程师、总包方确认后执行。第十七条第2项逾期竣工条款规定，如果因乙方（长金公司）自身原因造成工期延误，每延误工期一天，按合同总价的万分之二支付违约金，但累计不超过合同总价的5%；如延期竣工超过30日，除支付违约金外，还需另行支付合同总额10%的违约金……上述铝合金安装工程施工完毕后，2017年11月20日上述工程进行结算审计。经双方对账，原告超付工程款376628.29元。2017年7月31日，原、被告签字、盖章的“工期证明”载明“山东长金建设工程有限公司施工的济宁天地北湖湾东石佛项目14#、16-18#洋房铝合金窗工程已完成施工项目，2014年12月10日进场施工，2016年12月30日完工；11#、15#楼2015年6月5日开工，11#楼2015年11月25日进场，2017年2月28日完工，2017年6月15日验收合格。”原告认为依据上述合同约定，被告应支付其延期供货违约金167659.59元，延期完工违约金69211.89元。故此诉来本院，要求被告支付上述款项。
经审理，当事人争议的焦点问题是，原告要求被告支付延期供货以及延期完工的违约金是否应当得到支持以及数额如何确定的问题。
本院认为，针对“济宁天地北湖湾项目（东石佛）11#、15#，14#、16-18#洋房铝合金门窗”工程，2014年4月22日原、被告分别签订了供货合同、安装合同。该两份合同都是双方为涉案铝合金安装工程施工所签订，供货合同为安装合同服务，供货合同应为安装合同的从合同，该两份实际应为同一合同。因此，只能依据安装合同所约定的违约条款计算延期完工的违约金。关于违约金的数额的确定，该安装合同中虽对逾期完工约定了相应的违约金计算标准，但合同第九条亦规定了被告必须按作为甲方的原告工地代表、监理确认的进度计划组织施工，并接受甲方的检查、监督。综合合同约定的计划开工日期为2014年3月30日，原告实际进场日期为2014年12月10日等情形，原告要求按照延期完工（743天等）两年以上的时间计算违约金，并要求被告支付违约仅69211.89元，显属不当，应当予以核减，该延期完工违约金酌情认定为4万元。
综上，本院认为，原、被告签订供货合同、安装合同后，被告施工完毕并验收合格，后经双方对账，原告超付被告工程款款376628.29元，事实清楚，且被告亦无异议，对该事实本院予以认定。现原告要求被告返还上述工程款，理由正当，本院予以支持。由于被告签字的工期证明中，明显存有延期完工的情形，原告要求被告支付延期完工违约金，亦应酌情适当得到支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、山东长金建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还济宁城投嘉华房地产开发有限责任公司超付工程款376628.29元。
二、山东长金建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付济宁城投嘉华房地产开发有限责任公司违约金40000元。
三、驳回济宁城投嘉华房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费9935元，由原告济宁城投嘉华房地产开发有限责任公司负担3188元，被告山东长金建设工程有限公司负担6747元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。
审 判 长 辛 锋
人民陪审员 孙冬梅
人民陪审员 毛宏坤
二〇一九年三月十九日
书 记 员 李 静
