东营市东营区汇通小额贷款股份有限公司、某某小额借款合同纠纷二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁05民终385号

上诉人（原审原告）：东营市东营区汇通小额贷款股份有限公司，住所地东营市东营区西二路498号，统一社会信用代码91370500562513545A。

法定代表人：管耀梅，董事长。

委托诉讼代理人：种振飞，男，该公司职工。

委托诉讼代理人：薛玉向，山东达洋律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1987年4月3日出生，汉族，住东营市东营区，无业。

委托诉讼代理人：房金春，山东清识律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李峰，山东清识律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东华达建设集团有限公司，住所地山东省利津县津一路306号，统一社会信用代码91370522672225579H。

法定代表人：郭新民，经理。

被上诉人（原审被告）：山东华卓公路工程有限公司，住所地东营市东营区府前大街金融港55号2幢1607室，统一社会信用代码913708117238811631。

法定代表人：王国栋，经理。

被上诉人（原审被告）：郭凤泉，男，1971年10月10日出生，汉族，甘肃银泰公路工程建设管理有限公司，住东营市东营区。

被上诉人（原审被告）：王树花，女，1974年5月16日出生，汉族，住山东省利津县。

被上诉人（原审被告）：李英涛，男，1986年12月8日出生，汉族，住山东省利津县。

被上诉人（原审被告）：王国栋，男，1983年4月29日出生，汉族，住山东省利津县。

被上诉人（原审被告）：尹青山，男，1979年7月14日出生，汉族，住山东省利津县。

被上诉人（原审被告）：甘肃银泰公路工程建设管理有限公司，住所地甘肃省白银市白银区南环路59号4幢2-03，统一社会信用代码91620402MA71J4DWXF。

法定代表人：郭凤泉，经理。

被上诉人（原审被告）：白银市城市综合管廊管理有限公司，住所地甘肃省白银市白银区兰州路106号-13幢（08）15幢，统一社会信用代码91620400MA7247UB3U。

法定代表人：郭凤泉，经理。

上诉人东营市东营区汇通小额贷款股份有限公司（以下简称汇通小额贷款公司）、***因与被上诉人山东华达建设集团有限公司（以下简称华达建设集团）、山东华卓公路工程有限公司（以下简称华卓公司）、郭凤泉、王树花、李英涛、王国栋、尹青山、甘肃银泰公路工程建设管理有限公司（以下简甘肃银泰公司）、白银市城市综合管廊管理有限公司（以下简称白银城市管理公司）小额借款合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2020）鲁0502民初5286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

汇通小额贷款公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判支持汇通小额贷款公司的诉讼请求；2.一、二审案件受理费均由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决认定基本事实错误。1.一审判决认定“咨询服务费对担保人无约束力”系认定基本事实错误。本案中，《协议》约定的咨询服务费与《个人借款合同》中约定的利息均是按借款金额的固定比例收取，且汇通小额贷款公司工作人员与尹青山、郭凤泉等聊天信息中也将咨询服务费与利息统称为利息，尹青山、郭凤泉对此未提异议。在聊天录音中，尹青山明确认可案涉借款实际利率为年利率36%，郭凤泉、尹青山的微信聊天记录中也明确载明偿还的所有款项均为借款利息。因此，《协议》中约定的按年利率30%收取的咨询服务费，实为借款利息，***在实际中也是按照年利率36%的标准偿还利息，故本案借款利率为年利率36%。关于咨询服务费对担保人有无约束力，需要结合案涉借款的背景进行认定。本案借款的背景是：甘肃银泰公司、白银城市管理公司因修建S217公路欲向汇通小额贷款公司借款，因汇通小额贷款公司不能从事省外业务，华达建设集团作为上述两公司的控股股东提出以其名义向汇通小额贷款公司借款。因汇通小额贷款公司向同一贷款人发放贷款金额不能超过750万元，故华达建设集团便提出以王树花、张立杰、***、尹青山及其自己之名借款，并签订借款合同，尹青山负责华达建设集团在东营筹集资金事宜。本案《个人借款合同》《协议》与另案中的《借款合同》《协议》均系同一天签订，本案借款人与其他四案借款人互为担保人，担保人数相同且人员一致，每次偿还利息均系同一账户、同一天偿还，利息金额也是根据汇通小额贷款公司工作人员发送的利息明细表载明的金额汇款，且本案利息与另四案利息为一笔款项一次性支付，无任何备注。以上事实证明华达建设集团为上述所有借款的实际借款人，且借款人及各担保人对《协议》涉及的咨询服务费是明知并认可的。实际还款过程中，借款人(保证人)每次支付利息的金额也是按照年利率36%实际支付的。因此，《协议》涉及的咨询服务费对担保人具有约束力。2.借款人按照年利率36%支付借期内利息、逾期利息，未超出法律的禁止性规定。一审判决将利息调整至年利率24%、15.4%，并认定超出24%的部分冲抵本金，系认定事实错误，缺乏法律依据。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》【法释(2015)18号】第二十六条第二款规定：“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”第二十九条第二款第(二)项规定：“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”最高人民法院民一庭编著的《民间借贷司法解释理解与适用》一书对上述第二十九条解释如下：本规定第二十六条关于民间借贷利率的司法保护上限同样适用于逾期利率。即借贷双方约定的逾期利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的逾期利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效，借款人请求出借人返还已支付超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的逾期利率超过年利率24%但未超过年利率36%，借款人请求出借人返还已支付的超过年利率24%部分的利息的，人民法院不予支持。依据上述法律规定及条款的理解与适用，本案借款期限为2019年12月30日至2020年1月17日，借期内的利率为年利率36%，未约定逾期利率，故汇通小额贷款公司有权要求***按年利率36%支付逾期利息。而且，***已按《个人借款合同》《协议》约定的36%的年利率支付借期内利息及至2020年10月12日的逾期利息，郭凤泉、尹青山的微信聊天记录中也载明偿还的所有款项均为借款利息。因此，汇通小额贷款公司有权要求借款期限内及自逾期还款之日至起诉之日按照年利率36%计算利息。3.《个人借款合同》明确约定借款人承担汇通小额贷款公司实现债权的一切费用，一审法院未支持汇通小额贷款公司关于保全担保费的诉讼请求错误。4.一审法院认定“甘肃银泰公司、白银城市管理公司不承担民事责任”错误。通过汇通小额贷款公司一审提交的《工商登记信息查询资料》《与郭凤泉微信聊天截图》可以证明华达建设集团的股东为郭凤泉（持股90%）、王树花（持股10%），郭凤泉与王树花为夫妻。华达建设集团是母公司，甘肃银泰公司、白银城市管理公司是子公司。华达建设集团系甘肃银泰公司、白银城市管理公司的控股股东，持有甘肃银泰公司69.3%股权，持有白银城市管理公司80.9994%股权。且郭凤泉同时担任三公司的法定代表人。郭凤泉、尹青山的微信聊天截图显示，华达建设集团向甘肃银泰公司转款1.36亿元，款项用于修建S217公路，郭凤泉承诺将甘肃银泰公司、白银城市管理公司的银行贷款用于偿还本案及另四案的借款。上述事实证明华达建设集团、甘肃银泰公司、白银城市管理公司的资金实际由郭凤泉支配，三公司存在关联关系，构成人格混同，且案涉款项实际用于甘肃银泰公司、白银城市管理公司经营。无论是从实际借款人角度还是从人格混同角度，甘肃银泰公司、白银城市管理公司均应就本案借款承担共同还款责任。二、汇通小额贷款公司系经金融监管部门批准设立并监管的小额贷款公司，属于金融机构，不应适用民间借贷司法解释。根据《最高人民法院关于新民间借贷司法解释适用范围问题的批复》【法释(2020)27号】第一条关于适用范围问题的规定，汇通小额贷款公司属于金融机构，不适用于新民间借贷司法解释进行审理。《个人借款合同》第六条对违约金的数额有明确约定。依据自愿原则，***应按约定以借款合同金额30%的标准向汇通小额贷款公司支付违约金，该违约金为定额违约金。

***答辩称，同意撤销一审判决，发回重审或者查清事实后改判，但是不认可汇通小额贷款公司的上诉理由。理由如下：1.一审判决咨询服务费对担保人无约束力正确。根据合同的相对性，《协议》是由借款人和汇通小额贷款公司签订，该《协议》仅对借款人和汇通小额贷款公司有效。担保人未签字，对担保人无约束力。2.汇通小额贷款公司作为专业放贷公司，借款合同是其提供的格式文本，借款利息作为借款合同中最重要内容，汇通小额贷款公司应向借款人及担保人特别提示并说明。借款合同中对利息的约定明确，汇通小额贷款公司对超出借款合同的利息主张不能成立，其通过推理认为借款人及担保人认可36%的年利率不能成立。3.借款人的还款并未按照年利率36%支付，借款合同约定借款期限为一个月，借款到期后，借款人无力一次性偿还本息，按照汇通小额贷款公司的要求支付部分本金及利息至其指定账户。4.甘肃银泰公司、白银城市管理公司是独立法人，有多个股东，不是华达建设集团的子公司，不存在人格混同，与本案的借款合同无关联性，不应承担责任。5.根据《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发【2003】251号）第三条的规定，***在借款到期后未及时偿还部分借款，违约金应该在年利率6%的基础上增加30%到50%，《个人借款合同》中约定的违约金超过该规定，应予调整。6.《理解与适用》一书中阐明，严格限制金融机构向小微型企业收取财务顾问费、咨询费等费用，清理纠正金融服务不合理收费。根据该规定，汇通小额贷款公司主张借款利息是年利率6%加《协议》中约定的30%的咨询费，违反法律规定。7.《全国法院民商事审判工作会议纪要》第52条规定：“人民法院应当严格审查出借人的资金来源。借款人能够举证证明在签订借款合同时出借人尚欠银行贷款未还的，一般可以推定为出借人套取信贷资金。”本案借款金额巨大，资金来往频繁，汇通小额贷款公司指定多人收取还款及利息，涉及非法放贷的可能性极大，应予以严格审查。

华达建设集团、华卓公司、郭凤泉、王树花、李英涛、王国栋、尹青山、甘肃银泰公司、白银城市管理公司未作答辩。

***上诉请求，1.撤销一审判决，将本案发回重审或改判***偿还汇通小额贷款公司借款本金1429038元（即一审判决数额减去37615元），并按照年利率6%支付利息；2.一审诉讼费用依法改判，二审诉讼费用由汇通小额贷款公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.汇通小额贷款公司没有依据协议书约定为***提供服务项目，其主张30%的服务费无事实依据。汇通小额贷款公司主张咨询服务费是借款费用，无任何证据证实，不合乎常理及逻辑。2.一审法院应该围绕汇通小额贷款公司的诉讼请求进行审理，但一审判决突破了汇通小额贷款公司诉讼请求中主张的年利率6%，将年利率提高至24%，超过了汇通小额贷款公司的诉请，也违反了案涉借款合同的约定。3.《个人借款合同》约定30%的违约金明显过高，应予以调整。一审判决为了支持汇通小额贷款公司过高的违约金，将违约金变为根据逾期时间分段按年利率24%和15.4%计算，并一直支付至借款本金的30%为止，该判决变相支持了汇通小额贷款公司不合法的高额违约金。4.***实际向汇通小额贷款公司支付款项148712元。自2020年1月1日至2020年10月12日，10个月11天，利息按约定年利率6%计算，***应付利息77750元，***已实际归还本金70962元，***尚欠汇通小额贷款公司本金1429038元。二、本案不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。根据《最高人民法院关于新民间借贷司法解释适用范围问题的批复》（法释[2020]27号）第一条规定，本案属于小额贷款公司因从事借贷业务引发的纠纷，不应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，一审法院以此为依据，适用法律错误。汇通小额贷款公司是经批准成立的金融机构，应当执行人民银行发布的有关行政法规。根据《贷款通则》《中国人民银行利率管理暂行规定》等规定，汇通小额贷款公司与***关于违约金、服务费的约定不符合法律规定，应予调整。

汇通小额贷款公司答辩称，《个人借款合同》《协议》约定明确，案涉借款利率为年利率36%，借款人及担保人明知且认可。其他答辩意见同上诉意见。

华达建设集团、华卓公司、郭凤泉、王树花、李英涛、王国栋、尹青山、甘肃银泰公司、白银城市管理公司未进行陈述。

汇通小额贷款公司向一审法院起诉请求：1.判令***偿还借款本金150万元、违约金45万元以及自2020年10月13日起至实际清偿之日止的利息（以150万元为基数，按年利率6%计算）；2.判令***支付律师代理费7000元、财产保全担保费2000元；3.判令甘肃银泰公司、白银城市管理公司对上述1、2项诉讼请求承担共同支付责任；4.判令华达建设集团、华卓公司、郭凤泉、王树花、李英涛、王国栋、尹青山对上述1、2项诉讼请求承担连带共同保证责任；5.案件受理费、财产保全费等由***、华达建设集团、华卓公司、郭凤泉、王树花、李英涛、王国栋、尹青山共同承担。

一审法院认定事实：2019年12月30日，***（借款人：甲方）与汇通小额贷款公司（贷款人：乙方）及华达建设集团、华卓公司、郭凤泉、王树花、李英涛、王国栋、尹青山签订编号为20191230-001号的《个人借款合同》。合同约定：贷款金额为150万元，贷款用途为流动资金，借款期限自2019年12月30日起至2020年1月17日止。贷款资金支付采用银行转账支付方式，乙方将贷款资金直接发放至甲方账户（账户名称：***，开户行：东营银行利津支行，账号：×××26）。借款年利率为6%，自实际放款之日起计息，经借贷双方协商确定，按月结算。按月结息的，结息日为每月的20日，甲方在每一结息日向乙方支付利息，贷款到期，利随本清。合同约定的借款金额、利率、实际放款日期以及到期日期与借款借据不一致的，以借据记载为准。借款借据为本合同不可分割的组成部分，与本合同具有同等法律效力。甲方到期不偿还本合同项下借款本金及利息的，除偿还本金及利息外，甲方同意按照借款合同金额的30%另行向乙方支付违约金。同时，甲方还要承担乙方实现债权的一切费用。甲方承担订立、执行本合同所需的相关费用，包括但不限于财产保险、鉴定、估价、登记、过户、保管及实现债权的一切费用。保证人自愿为甲方提供连带责任保证。保证人保证范围包括本合同项下的贷款本金、利息、违约金、赔偿金及乙方实现债权的一切费用。保证期间自贷款到期之日起两年，乙方宣布贷款提前到期的，保证期间是贷款提前到期之日起两年。在本合同有效期内，乙方依法将债权转让给第三人的，保证人仍在原保证范围内继续承担连带保证责任。本合同中的保证条款独立于借贷条款，不因借贷条款的无效而无效，本合同中借贷条款如因某种原因导致其部分或全部无效，不影响保证条款的效力，保证人仍按约定承担保证责任。本合同所称实现债权的一切费用包括但不限于诉讼费用、差旅费、催告费、律师代理费等。同日，***（甲方）与汇通小额贷款公司（乙方）签订编号为20191230-001号的《协议》一份，协议约定：一、乙方同意按照本协议的规定，为甲方提供有关企业发展、管理、财务等咨询服务；二、甲方须积极协助乙方提供本公司相关信息，不得为乙方提供虚假、不实或违反国家法律法规的信息；三、费用的支付：本协议总费用以借款本金为基数，按年利息30%收取咨询服务费；本协议一经签订，甲方需每月20日前向乙方支付咨询费用。

上述合同及协议签订后，汇通小额贷款公司按合同约定通过银行转账方式向***支付借款150万元。但借款到期后，***并未按合同约定的期限偿还借款本息，作为担保人的华达建设集团、华卓公司、郭凤泉、王树花、李英涛、王国栋、尹青山亦未履行担保义务。

2020年1月24日，高路路以转账方式代***向汇通小额贷款公司偿还款项33000元；2020年3月30日，王树花以转账方式代***向汇通小额贷款公司偿还款项75000元；2020年3月30日，华达建设集团以转账方式代***向汇通小额贷款公司偿还款项15000元；2020年5月9日，王树花以转账方式代***向汇通小额贷款公司偿还款项12462元、13250元。以上共计偿还款项148712元。***支付的上述款项，汇通小额贷款公司按年利率30%、年利率6%分别扣除了咨询服务费、利息，截止2020年10月12日的利息已偿还完毕。

另查明，2020年9月26日，***通过王树花以转账方式向汇通小额贷款公司支付款项200万元，***主张该款项是偿还本案借款150万元，另外50万元系偿还王树花案件涉及的借款。但汇通小额贷款公司认为，***支付的该部分款项，系偿还的本案及其他案件的利息及服务费。

汇通小额贷款公司主张***所偿还的款项系以借款本金150万元为基数自2019年12月30日起按年利率6%计算至2020年10月12日利息及按年利率30%计算的服务费，借款本金并未进行偿还。***认为，本案涉及的借款本息已全部付清。另外，***主张汇通小额贷款公司所述的咨询服务费与本案不存在关联性，系另一法律关系，但同时又否认双方之间还存在其他的合同关系。

汇通小额贷款公司主张的利息，系以借款本金150万元为基数，自2020年10月13日起按年利率6%计算至实际清偿之日止。

再查明，汇通小额贷款公司因本案委托律师出庭，与山东达洋律师事务所签订委托代理合同，支付律师代理费7000元。另因对本案申请财产保全，支付保全担保费2000元。

一审法院认为，汇通小额贷款公司与***、华达建设集团、华卓公司、郭凤泉、王树花、李英涛、王国栋、尹青山签订的《个人借款合同》及汇通小额贷款公司与***签订的《协议》，均系当事人双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。借款到期后，***应履行还款义务，否则，应承担相应违约责任。华达建设集团、华卓公司、郭凤泉、王树花、李英涛、王国栋、尹青山作为连带责任保证人，应依法承担连带清偿责任。同时，华达建设集团、华卓公司、郭凤泉、王树花、李英涛、王国栋、尹青山承担连带清偿责任后，依法享有向***追偿的权利。

汇通小额贷款公司与***签订的《协议》，虽系双方当事人的真实意思表示，但担保人并没有签字或盖章确认，该协议涉及的咨询服务费对担保人无约束力。但《个人借款合同》同时约定了违约金及借款利率，且借款人及担保人均未在借款期限内履行还款义务。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2020修正二）》第二十五条规定，出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。第二十九条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但是总计超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的部分，人民法院不予支持。第三十一条规定，2020年8月20日之后新受理的一审民间借贷案件，借贷合同成立于2020年8月20日之前，当事人请求适用当时的司法解释计算自合同成立到2020年8月19日的利息部分的，人民法院应予支持；对于2020年8月20日到借款返还之日的利息部分，适用起诉时本规定的利率保护标准计算。同时，根据2019年8月-2020年8月LPR（贷款市场报价利率）显示：2019年10月份为4.20%、2019年11月份为4.15%、2019年12月份为4.15%、2019年12月份为4.15%、2020年1月份为4.15%、……、2020年8月份为3.85%。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。本案借贷行为于2019年11月15日发生并成立，依据上述规定，出借人与借款人既约定了利率，又约定了违约金和其他费用，出借人将利率、违约金和其他费用一并计算的，2020年8月19日之前，应以不超过年利率24%为限，2020年8月20日至实际清偿之日，按年利率15.4%计算，汇通小额贷款公司主张的超出部分，一审法院不予支持。***所偿还的款项，应当首先予以偿还利息，超出部分应系偿还本金部分。

关于王树花于2020年9月26日所偿还的款项200万元中150万元系偿还***所借款项的主张，一审法院认为，王树花所偿还的该部分款项并没有标注附言，且王树花系另一案件的借款人，其所借款款项并未清偿，且贷款人与借款人存在分歧。因此，王树花所偿还的150万元不能认定为系本案***款项，***的主张，一审法院不予采纳。

本案涉及的借款系逾期还款，合同期外应依约支付违约金。因此，汇通小额贷款公司以***偿还的款项先扣除咨询服务费及利息的计算方式过高，不符合法律规定，一审法院予以调整。汇通小额贷款公司主张的利息，自2019年12月30日起至2020年8月19日，按年利率24%计算，2020年8月20日至实际清偿之日，按年利率15.4%计算。依据上述计算方式，2020年5月9日，***所偿还款项25712元，仅能够支付计算至2020年4月24日的利息。根据***的还款情况，2019年12月30日至2020年4月25日，共计偿还利息115365元，期间产生服务费14250元（2019年12月30日至2020年1月17日）、违约金72274元（2020年1月18日至2020年4月24日）。截止2020年4月24日，***尚欠借款本金1466653元。自2020年4月25日起实际清偿之日，借款人承担的违约金总额应以377726元（450000元－72274元）为限，担保人承担的违约金总额应以363470元（450000元－72274元－14250元）为限。综合本案的还款情况及汇通小额贷款公司的诉讼请求，汇通小额贷款公司主张的利息、服务费、违约金之和不应超过司法保护的上限，一审法院对利息、服务费、违约金的审查亦应以汇通小额贷款公司主张的诉讼请求为限。因此，汇通小额贷款公司主张的利息，一审法院仅支持以借款本金1466653元为基数，自2020年10月13日起按年利率6%计算至实际清偿之日。汇通小额贷款公司主张的违约金，一审法院仅支持以借款本金1466653元为基数，自2020年4月25日起按年利率24%计算至2020年8月19日，自2020年8月20日起按年利率15.4%计算至2020年10月12日，自2020年10月13日起按年利率9.4%计算至实际清偿之日，但借款人承担的违约金总额以377726元为限，担保人承担的违约金总额以363476元为限。

汇通小额贷款公司主张的代理费7000元，符合法律规定和合同约定，一审法院予以支持。汇通小额贷款公司因申请诉讼财产支出的保全担保费2000元，并非因本案诉讼产生的必然损失，一审法院不予支持。

汇通小额贷款公司并未提供相关证据予以证实甘肃银泰公司、白银城市管理公司系本案借款合同的实际借款人，且亦未提交证据证实甘肃银泰公司、白银城市管理公司与华达建设集团人格混同。因此，汇通小额贷款公司主张甘肃银泰公司、白银城市管理公司承担民事责任的诉讼请求，缺少事实证据和法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十三条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、***于判决生效之日起十日内偿还东营市东营区汇通小额贷款股份有限公司借款本金1466653元及利息（计算方式：以借款本金1466653元为基数，自2020年10月13日至实际清偿之日，按年利率6%计算），另支付违约金（计算方式：以借款本金1466653元为基数，自2020年4月25日至2020年8月19日，按年利率24%计算；自2020年8月20日至2020年10月12日，按年利率15.4%计算；自2020年10月13日至实际清偿之日，按年利率9.4%计算，但违约金总额以377726元为限）；二、***于判决生效之日起十日内支付东营市东营区汇通小额贷款股份有限公司代理费7000元；三、山东华达建设集团有限公司、山东华卓公路工程有限公司、郭凤泉、王树花、李英涛、王国栋、尹青山对上述判决第一、二项款项承担连带清偿责任，但违约金总额以363476元为限；四、山东华达建设集团有限公司、山东华卓公路工程有限公司、郭凤泉、王树花、李英涛、王国栋、尹青山承担连带清偿责任后，享有向***追偿的权利；五、驳回东营市东营区汇通小额贷款股份有限公司其他的诉讼请求。案件受理费22432元，减半收取11216元，由东营市东营区汇通小额贷款股份有限公司负担1517元，***、山东华达建设集团有限公司、山东华卓公路工程有限公司、郭凤泉、王树花、李英涛、王国栋、尹青山负担9699元。保全费5000元，由***、山东华达建设集团有限公司、山东华卓公路工程有限公司、郭凤泉、王树花、李英涛、王国栋、尹青山负担。

本案二审期间，汇通小额贷款公司围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。

二审中，汇通小额贷款公司提交如下证据：

证据1，管耀梅（汇通小额贷款公司董事长）与郭凤泉微信聊天记录6页，王景景（汇通小额贷款公司工作人员）与***、郭凤泉微信聊天记录7页。拟证明：涉案实际借款人为华达建设集团，尹青山为华达建设集团副总，负责东营地区资金筹集工作，尹青山不仅是本案的担保人，也有权代表华达建设集团处理案涉借款、利息等相关事宜。

证据2，王景景与***微信聊天记录1页，网上银行电子回单1页，管耀梅与郭凤泉微信聊天记录3页。拟证明：王景景告知***借款本金数额、天数及利息，利息是按照年利率36%计算的。郭凤泉向管耀梅发送利息明细表，还款均记载为还利息，而非一部分归还利息，一部分归还本金。

***质证认为，对证据1中管耀梅、王景景与郭凤泉的微信聊天记录的真实性及证明目的均不认可，借款合同具有相对性，无实际借款人一说，华达建设集团仅是（2021）鲁05民终386号案件中的借款人。集团会议决定委托尹青山代表公司对接案涉借款事宜，仅能证明2020年10月14日后尹青山能够代表华达建设集团与汇通小额贷款公司对接，其在此之前的行为仅能代表自己。对证据1中王景景与***的微信聊天记录的真实性认可，对证明目的不认可。王景景提到的利息2043000元，***并未注意，也没有认可。对证据2的真实性及证明目的均不认可，郭凤泉仅是几个借款合同的担保人，对于借款利息并不了解，其无权代表借款人对还款情况作出表示，其本身也没有在《协议》中签字，30%的咨询服务费与郭凤泉无关。

本院对上述证据分析认为，郭凤泉系华达建设公司占股90%的股东，尹青山系华达建设公司的副总，汇通小额贷款公司提交了其工作人员与二人的微信聊天记录，***不认可微信记录的真实性，但未提交证据予以反驳。***对其与王景景的聊天记录认可，故本院对汇通小额贷款公司提交证据的真实性予以确认，对其证明目的结合其他证据综合认证。

二审审理查明，一审判决作出后，***于2021年1月21日通过银行汇款方式向一审法院账户汇入款项1696481元，并注明系（2020）鲁0502民初5286号案件款、***还款。一审法院于次日电话通知汇通小额贷款公司委托诉讼代理人薛玉向上述款项情况，并要求汇通小额贷款公司前来领取款项，汇通小额贷款公司表示其对判决不服，将提起上诉，故未到一审法院领取款项。***委托诉讼代理人于2021年3月31日向一审法院书写说明，其汇入一审法院的1696481元，包括案款1681782元，诉讼费9699元，保全费5000元。

二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。

本院认为，本案争议的焦点问题是：一、本案的借款合同的主体应如何认定？二、借款人应归还借款本金及利息的数额；三、保证人应承担担保责任的数额；四、甘肃银泰公司、白银城市管理公司应否承担还款责任；五、汇通小额贷公司诉请的保全担保费应否支持。

关于焦点一，汇通小额贷款公司主张本案实际借款人为华达建设集团，***对此不予认可，本院认为，案涉《个人借款合同》列明的主体为汇通小额贷款公司与***，***借款后的资金用途及还款资金来源不能否定其借款人地位，汇通小额贷款公司主张本案实际借款人为华达建设公司，证据不足，本院不予支持。

关于焦点二，汇通小额贷款公司主张应按年利率36%计收案涉借款利息。本院认为，《关于新民间借贷司法解释适用范围问题的批复》（法释【2020】27号）规定：“经征求金融监管部门意见，由地方金融监管部门监管的小额贷款公司、融资担保公司、区域性股权市场、典当行、融资租赁公司、商业保理公司、地方资产管理公司等七类地方金融组织，属于经金融监管部门批准设立的金融机构，其因从事相关金融业务引发的纠纷，不适用新民间借贷司法解释。”根据上述规定，汇通小额贷款公司属于金融机构，不适用民间借贷司法解释的相关规定，一审法院以一年期贷款市场报价利率四倍为上限规制案涉借款的逾期利率不当，本院予以纠正。小额贷款公司贷款利率上限虽不受一年期贷款市场报价利率四倍的限制，但亦不能任意确认贷款利率。理由如下：其一，中国人民银行全面放开金融机构贷款利率管制，目的是推进利率市场化改革，通过市场竞争提高金融机构的经营能力和服务水平，促进金融资源的优化配置，而绝非放任金融机构谋取高利。其二，金融机构作为国家的金融服务部门，担负着降低融资成本，服务实体经济发展的职能，金融机构如收取过高的利息，将会导致资金脱离实体经济，损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。其三，《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》（法发【2017】22号）第二部分第2条规定:“严格依法规制高利贷，有效降低实体经济的融资成本。金融借款合同的借款人以贷款人同时主张的利息、复利、罚息、违约金和其他费用过高，显著背离实际损失为由，请求对总计超过年利率24%的部分予以调减的，应予支持，以有效降低实体经济的融资成本。”根据文件规定精神，汇通小额贷款公司主张的利息、罚息、违约金等费用总计不应超过年利率24%，汇通小额贷款公司主张按年利率36%计算利息，本院不予支持。

关于案涉借款的利率、违约金标准如何确定的问题。案涉《个人借款合同》约定，借期内利率为年利率6%，按月结息，利随本清。借款人不能归还借款本金及利息的，除偿还本金及利息外，应支付借款金额30%的违约金。《协议》约定，借款人以借款本金为基数，按年利率30%支付咨询服务费。汇通小额贷款公司主张根据上述约定，借款期内利率为年利率36%，逾期后违约金为45万元且需按年利率36%支付逾期利息，因违约金与逾期利息同时主张，故将逾期利息由按年利率36%计算降低为按年利率6%计算。***则主张借期内利率及罚息利率均为6%。本院认为，按年利率30%收取的咨询服务费系汇通小额贷款公司变相收取的利息。借款期内，借款合同约定6%的利息加上30%的服务费，实际为按年利率36%计收利息，超过了年利率24%的最高限额，故对超过部分，本院不予支持。关于逾期之后的责任，《个人借款合同》没有约定逾期利息，但约定借款人需要支付45万元的违约金，该违约金是固定数额，如逾期时间短，会大幅增加因贷款产生的费用金额，导致各项费用之和超过24%的上限，因此该违约金调整为按一定利率标准计算为宜，且最高不能超过汇通小额贷款公司主张的45万元。同时，因《协议》约定按年利率30%支付利息，汇通小额贷款公司诉请按年利率6%计算逾期利息，本院予以确认。因逾期后，***支付的违约金和逾期利息之和不能超过年利率24%，现汇通小额贷款公司已确定逾期利息按年利率6%计算，故违约金应按年利率18%计算，且违约金总额以45万元为限。

关于案涉借款剩余本金数额。***分多笔偿还款项，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，应当先清偿利息，再清偿主债务。2020年1月24日***偿还33000元，自2019年12月30日至2020年1月23日借款利息应为25000元（150万×0.24÷360×25天），故归还本金8000元，案涉借款本金为150万元，剩余本金1492000元。2020年3月30日***共计偿还9万元，自2020年1月24日至2020年3月29日借款利息应为65648元（1492000×0.24÷360×66天），故归还本金24352元，剩余本金1467648元。2020年5月9日***共计偿还25712元，自2020年3月30日至2020年5月8日借款利息应为39137元（1467648×0.24÷360×40天），故***支付的该次利息尚不足以付清2020年5月8日之前的利息，实际支付利息至2020年4月24日，并余不足一天的利息273元。综上,***支付利息至2020年4月24日,尚欠借款本金1467648元。

一审中，汇通小额贷款公司陈述***归还利息及咨询服务费至2020年10月12日，是基于其认为王树花支付的200万元及备注为尹青山归还借款的款项中，一部分是归还的本案借款，但王树花归还的200万元及备注为尹青山还款的款项在王树花、尹青山为借款人的案件中已经扣除，在本案中并未扣除，故一审法院认定***按年利率36%支付利息至2020年10月12日不当，本院予以纠正。但因本案中汇通小额贷款公司诉请自2020年10月13日起算罚息利息，故2020年4月25日至2020年10月12期间的利息，本案不予处理，依据汇通小额贷款公司的诉请本案逾期利息的起算时间为2020年10月13日。

如前所述，借款逾期后，***应当按照年利率6%支付逾期利息，按年利率18%支付违约金，违约金以45万元为限，上述款项***已支付至2020年4月24日，因此，应当对逾期后至2020年4月24日期间已支付的违约金进行计算，以确定***后续应当支付违约金的上限。自2020年1月18日借款到期后至2020年4月24日，***共按年利率18%支付的违约金为72815元，具体计算方式：自2020年1月18日至2020年1月23日为4500元（150万×0.18÷360×6天），自2020年1月24日至2020年3月29日为49236（1492000×0.18÷360×66天）；自2020年3月30日至2020年4月24日为19079元（1467648×0.18÷360×26天）。扣除已支付的违约金后，2020年4月25日之后***应当支付的违约金为：以欠付本金1467648元为基数，自2020年4月25日起至借款本息实际给付之日止，按年利率18%计算，但应以377185元（45万-72815）为限；关于***按年利率6%支付的逾期利息，一审中，汇通小额贷款公司主张的利息系以欠付本金为基数，自2020年10月13日起按年利率6%计算至实际清偿之日止，根据该诉讼请求，本院确认***应支付的逾期利息为：以欠付本金1467648元为基数，自2020年10月13日起至借款本息实际给付之日止，按年利率6%计算。

一审判决作出后，***于2021年1月21日向一审法院交付款项1696481元，并明确上述款项包括案款1681782元，诉讼费9699元，保全费5000元。一审法院于2021年1月22日通知汇通小额贷款公司领取款项，汇通小额贷款公司以其不服判决，提起上诉为由未予领取，应视为***于2021年1月22日向汇通小额贷款公司支付款项1681782元。根据前述确定违约金、逾期利息的计算方式，自2020年4月25日起至2021年1月21日止按年利率18%计算的违约金为199600元（1467648×0.18÷360×272天），自2020年10月13日起至2021年1月21日止按年利率6%计算的逾期利息为24705元（1467648×0.06÷360×101天），共计224305元，***支付的款项扣除应支付的违约金及逾期利息后，偿还本金的数额为1457477元，故剩余本金数额为10171元。综上，借款人***剩余未付的本金数额为10171元，违约金以欠付本金10171元为基数，自2021年1月22日起至借款本息实际给付之日止，按年利率18%计算，且该违约金以177585元（377185元-199600元）为限；逾期利息以欠付本金10171元为基数，自2021年1月22日起至借款本息实际给付之日止，按年利率6%计算。另，汇通小额贷款公司应尽快到一审法院领取上述款项。

关于焦点二，保证人应承担担保责任的数额。本院认为，对于***与汇通小额贷款公司在借款合同外又签订协议书，约定加收服务费30%，各保证人是否知情且同意提供担保的问题。汇通小额贷款公司提供的证据不能证明保证人华达建设集团、华卓公司、郭凤泉、王树花、李英涛、王国栋、尹青山在签订借款合同时知悉案涉借款还需要支付30%的服务费，保证人不应对新增部分承担责任。按照借款合同，保证人知悉的情况为合同期内2019年12月30日至2020年1月17日借款利率按年利率6%计算，逾期后支付借款金额30%的违约金即45万元。故保证人应对剩余借款本金及按年利率18%计算的违约金承担保证责任，因保证人不知道约定的服务费事项，故对以服务费为基础的按年利率6%计算的逾期利息无需承担责任。综上，各保证人应承担的违约责任为：以欠付本金10171元为基数，自2021年1月22日起至借款本息实际给付之日止，按年利率18%计算，但以违约金177585元为限。

关于焦点三，甘肃银泰公司、白银城市管理公司应否承担还款责任。本院认为，其一，上述两公司并非案涉借款的合同当事人，汇通小额贷款公司主张两公司为实际用款人，诉请其承担还款责任，无法律依据，本院不予支持。其二，判断关联公司之间是否构成人格混同一般考虑以下三个因素：一是在人员方面，关联公司之间在组织机构和人员上存在严重交叉、重叠；二是在业务经营方面，关联公司之间从事相同的业务活动；三是在财务管理方面，关联公司之间账簿、账户混同，财务负责人混同或者两者之间时常不当冲账等。认定人格混同的关键因素是公司的财产是否混同。本案中，汇通小额贷款公司提交的微信聊天记录等证据不能证明甘肃银泰公司、白银城市管理公司与华达建设公司存在账簿、账户混同或者两者之间不当冲账等财务混同的情况。综上，汇通小额贷款公司诉请甘肃银泰公司、白银城市管理公司承担还款责任，本院不予支持。

关于焦点四，汇通小额贷款公司诉请的保全担保费应否支持。本院认为，案涉《借款合同》约定如借款人违约，借款人、保证人均应承担汇通小额贷款公司实现债权的一切费用，实现债权的一切费用包括但不限于诉讼费用、差旅费、催告费、律师代理费等。汇通小额贷款公司支出的财产保全担保费属于其为实现债权支出的费用，该费用的承担借款合同中有明确的约定，故汇通小额贷款公司诉请借款人***及各担保人支付财产保全担保费2000元，符合合同约定，本院予以支持。

另，***依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第52条的规定，申请法院调取汇通小额贷款公司的资金来源、是否向其他主体贷款及案涉借款的还款去向，以认定汇通小额贷款公司是否存在套取信贷资金的情况。本院认为，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第52条针对的是民间借贷案件，本案不属于民间借贷案件，故本院不予调取。

综上，一审判决认定事实部分错误，适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十三条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、撤销东营市东营区人民法院（2020）鲁0502民初5286号民事判决；

二、***于本判决生效之日起十日内偿还东营市东营区汇通小额贷款股份有限公司借款本金10171元及逾期利息、违约金（计算方式：①以欠付本金10171元为基数，自2021年1月22日起至借款本息实际给付之日止，按年利率6%计算逾期利息；②以欠付本金10171元为基数，自2021年1月22日起至借款本息实际给付之日止，按年利率18%计算违约金，但该违约金以177585元为限）；

三、***于本判决生效之日起十日内支付东营市东营区汇通小额贷款股份有限公司律师代理费7000元、财产保全担保费2000元；

四、山东华达建设集团有限公司、山东华卓公路工程有限公司、郭凤泉、王树花、李英涛、王国栋、尹青山在借款本金10171元及违约金（计算方式：以欠付本金10171元为基数，自2021年1月22日起至借款本息实际给付之日止，按年利率18%计算，该违约金以177585元为限）范围内承担连带清偿责任；

五、山东华达建设集团有限公司、山东华卓公路工程有限公司、郭凤泉、王树花、李英涛、王国栋、尹青山对上述判决第三项款项承担连带清偿责任；

六、山东华达建设集团有限公司、山东华卓公路工程有限公司、郭凤泉、王树花、李英涛、王国栋、尹青山承担连带清偿责任后，有权向***追偿；

七、驳回东营市东营区汇通小额贷款股份有限公司其他的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费22432元，减半收取11216元，由东营市东营区汇通小额贷款股份有限公司负担601元，由***、山东华达建设集团有限公司、山东华卓公路工程有限公司、郭凤泉、王树花、李英涛、王国栋、尹青山负担10615元；一审保全费5000元，由***、山东华达建设集团有限公司、山东华卓公路工程有限公司、郭凤泉、王树花、李英涛、王国栋、尹青山负负担。二审案件受理费22431元，由东营市东营区汇通小额贷款股份有限公司承担21954元，***承担477元。

本判决为终审判决。

审 判 长　隋美玲

审 判 员　翁秀明

审 判 员　郭芳芳

二〇二一年五月十一日

法官助理　王晓雨

书 记 员　于　燕