北京汇源集团建昌有限公司、山东绿泉环保科技股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省葫芦岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)辽14民终375号

上诉人（原审被告）：北京汇源集团建昌有限公司，住所地辽宁省葫芦岛市建昌县石佛乡。

法定代表人：王丹，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：李九莹，系葫芦岛市建昌县司法局中心法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：山东绿泉环保科技股份有限公司，住所地济南市高新区舜华路2000号舜泰广场6号楼1602号

法定代表人：宗可卿，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：薛超，男，1988年9月5日出生，汉族，该公司法务，现住山东省济南市高新区。

委托诉讼代理人：张玉玲，女，1972年11月11日出生，汉族，该公司职员，现住山东省济南市历城区。

上诉人北京汇源集团建昌有限公司因与被上诉人山东绿泉环保科技股份有限公司建设施工合同纠纷一案，不服建昌县人民法院（2020）辽1422民初390号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人北京汇源集团建昌有限公司的委托诉讼代理人李九莹、被上诉人山东绿泉环保科技股份有限公司的法定代表人宗可卿及其委托诉讼代理人薛超、张玉玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

北京汇源集团建昌有限公司上诉请求：撤销原审判决第一项，发回重审或改判，按工程款80%支付被上诉人工程款1385600元。一、二审诉讼费双方分担。事实与理由：原审认定事实、适用法律错误。一、原审认定视同验收合格错误，没有合同依据。合同第8.5条约定：“乙方调试完成，甲方在30日内进行验收，乙方调试合格提出书面申请后30日内，甲方应组织环保部门验收，否则视同验收合格”，推定验收合格的前提是乙方完成调试，但实际上乙方没有完成调试，合同也没有约定可以推定调试合格，因此调试合格的前提不具备，就谈不上推定验收合格。原审认定视同验收合格不成立，不能按95%支付工程款，而应按80%支付。二、原审对大额标的的案件的判决不够慎重，本案标的额大，相差10%的数额就高达615700元。判决应慎重，毕竟是推定验收合格，不是真正的合格，一旦验收实际不合格，会造成上诉人损失重大，无法维权。无法实际调试、验收不是上诉人故意主观违约，客观上是存在错综复杂的原因，不能按时投产损失最大的不是被上诉人，而是上诉人。这些原因在判决时应充分予以考虑，不要轻易推定验收合格。原审判决不够慎重。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，轻率适用推定验收合格，没有充分考虑合同约定的前提，请二审法院依法予以撤销错误判项，进行改判。

被上诉人山东绿泉环保科技股份有限公司答辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。第一:一审法院认定事实清楚、正确。1、2017年7月6日双方根据2013年6月24日的《北京汇源集团建昌有限公司每天二千立方污水处理工程工程承包合同》签订了《合同变更单》,合同约定,合同号2013汇工字01-(001)项目土建工程已于2015年11月份竣工完成,合同已事实履行,后因鉴于甲方当地实际情况,进行部分变更及补充,合同设备及安装部分(除土建部分以外)合同价调整为人民币32⒋87万元,合同总价变为人民币615.7万元。根据2018年12月27日,汇源公司出具《汇源控股农业工程竣工验收报告》,该验收报告结果载明:本次验收为已付款土建部分(因未调试各污水池防水渗漏不在本次验收范围内);其余部分合格准予验收,该验收报告加盖有北京汇源集团建昌有限公司公章。工程全部竣工完后,2019年的12月3日被上诉人以邮寄方式向上诉人出具《工程验收申请》,被告于当月6日签收,上诉人为拖延相应付款,怠于履行该验收工作。根据调整后的合同总价61⒌7万元,上诉人已实际支付33⒍56万元,尚欠被上诉人279.14万元,实际支付率不足55%,并存在以果汁和车辆抵偿部分债务行为,以及支付的商业承兑汇票无法兑现等问题,给被上诉人造成资金周转难题。上诉人依合同的8.5条约定“乙方调试完成甲方在30日内进行验收,乙方调试合格提出书面申请后30日内甲方应组织环保部门验收,否则视同验收合格”,认为被上诉人未调试不具备验收条件。从2019年该涉案工程完工至今,上诉人的该涉案工程一直处于未生产荒废状态,被上诉人已向该涉案工程投入大量资金,导致被上诉人长期资金无法全部回笼,且根据双方签订的合同第1⒉1B条约定,“甲方未能为乙方安装调试提供所需水、电费等,由甲方承担违约责任”,所以上诉人主张按工程款的80%支付观点明显有损公平性,即违约又违法,原审法院同样认为,被上诉人按合同的约定将涉案工程施工完毕并交付上诉人后,上诉人亦应按合同约定付款时间及时给付被上诉人工程款,长期拖欠实为不妥。2、上诉人仅依该涉案工程未调试、未验收,主张不能按95%支付工程款,并未认识到造成未调试、未验收的责任主体在于其自己。上诉人的不投产非因被上诉人造成,不投产不是合理拖延付款的理由,上诉人的该涉案设备不运行、不维护等待的只是报废结果,被上诉人无义务为其等待承担损失结果,上诉人已实际违约,并非上诉人所谓的原审法院推定验收合格,原审法院正是在慎重的前提下做出的判决。第二:一审法院适用法律正确。上诉人认为原审法院适用法律错误,却未能表示认为该适用的条款,合同法明确规定当事人应当按照约定全面履行自己的义务,该案双方合同12.1B条款明确约定了上诉人为被上诉人的调试提供水电的义务,上诉人未能依照合同全面履行自己的义务,且合同法明确规定发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。原审法院所适用的法条及司法解释完全符合该案情形,法律适用正确,不存在上诉人的所谓法律适用错误。综上所述,虽然被上诉人一审诉求上诉人按全部的工程余款支付,但一审法院支持按95%的工程款支付,被上诉人本着司法为公的信念,服从原判决并未提起上诉,从一审法院认定的事实情况和适用法律的情况及公平、合理原则的角度看,一审法院的判决认定事实清楚,适用法律正确,符合公平性、合理性原则,彰显了公平正义,应该予以维持。因此上诉人的上诉请求没有事实依据和法律依据,被上诉人请求二审法院判决驳回上诉人的上诉,维持原判。

山东绿泉环保科技股份有限公司一审诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款共计人民币2,791,400元及利息(利息以2,791,400元为基数,自2018年10月1日起至2019年8月19日,按照中国人民银行同期同类贷款利率计算,自2019年8月20日起至实际支付之日止,按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算,暂计至起诉之日约为168,317元,此后另计);2。判令被告支付原告因实现债权支付的保全保险费用3,130元;3.判令被告承担原告实现债权的费用84,350元;4。被告承担案件受理费、保全费等诉讼费用。事实和理由:2013年6月24日,原告与被告北京汇源集团建昌有限公司(以下简称汇源建昌公司)签订《工程技术承包合同书》,约定由原告承建被告汇源建昌公司的污水处理工程,工程范围包括所有施工图、设计、土建、设备及管道安装、工程调试及设备、管道保温,合同金额共计680万元。同时,合同对付款方式、履行地点、违约责任等问题进行了约定。因被告要求的水量和出水标准变动,双方于2017年6月7日签订《合同变更单》,将合同设备及安装部分(除土建部分以外),总价调整为3248700元。合同签订后,原告依约进行工程的供货、安装、调试和建设。该工程于2018年9月建设完成并交付使用,现工程使用至今已达一年零四个月之久,被告汇源建昌公司应根据合同约定支付全部工程款6157000元,被告仅支付3365600元工程款,余款2791400元至今未付。原告曾于2017年、2018年、2019年多次向被告发送催款函,要求被告按照合同约定支付余款,但被告一直未履行付款义务。被告逾期付款的违约行为给原告造成巨大经济损失,为维护原告的合法权益,诉至贵院。庭审中,原告变更诉讼请求,请求撤回第二项、第三项诉讼请求。

一审法院审理查明：原、被告均系有营业执照的公司法人单位。2013年6月24日,被告汇源公司作为甲方,原告绿泉作为乙方,经过协商签订了《北京汇源集团建昌有限公司2000m3/d污水处理工程工程承包合同》。合同约定:开工日期2013年7月1日,竣工日期2013年9月20日,总工期120天(未含调试时间)。合同总价人民币680万元。付款方式为:1.签订合同,全部图纸设计完成,土建工程基础垫层完工,付总价的15%;2.土建工程主体完工,付总价的25%;3。所有设备到货付总价的20%;4。所有安装工程完工具备调试前付总价的20%;5.工程调试完成经当地环保部门检测合格,且均达到投标承诺后付至总价款的95%,余款5%作为保质金,一年后无质量问题全部付清。同时约定,合同设备安装完毕后乙方负责指导调试、菌种、药品、化验仪器、试剂、水、电、汽等由甲方供应,污水处理地基处理如遇地质报告外的情况甲乙双方协商另行处理;验收标准为同设计出水标准,设备进场一周内甲方验收,有疑问在一周内提出,否则视同验收合格;本合同中所有设备保质、保修一年(含材料费、人工费)。合同中还约定,甲方应在收到图纸7日内确定图纸,在分部工程完成后应及时进行分部工程验收,乙方调试完成甲方在30日内进行验收,乙方调试合格提出书面验收申请后30日内甲方应组织环保部门验收,否则视同验收合格。本合同价格为含税价,乙方提供的设计、施工安装、技术资料、服务(也包括运

输等有关税费已全部包含在合同价格内,乙方应提供相应的工程税发票,土建工程甲方收取6%管理费)。2017年6月7日,原、被告双方根据上述合同签订了《合同变更单》,合同约定,合同号2013汇工字01-(001)项目土建工程已于2015年11月份竣工完成,合同己事实履行,鉴于甲方当地实际情况,进行部分变更及补充,合同设备及安装部分(除土建部分以外)合同总价调整为人民币32⒋87万元。2018年12月27日,汇源公司出具《汇源控股农业工程竣工验收报告》,该验收报告载明内容为:建设单位北京汇源集团建昌有限公司,施工单位山东绿泉环保科技股份有限公司,工程地点北京汇源集团建昌有限公司厂区内,开工时间:2015年4月20日,竣工时间:2016年10月1日,验收日期2018年12月13日,施工内容土建部分,验收结果及意见为:本次验收为已付款土建工程(因未调试各污水池防水渗漏不在本次验收范围内);其余部分合格准予验收。该验收报告加盖有北京汇源集团建昌有限公司(建设单位)的公章,2018年12月27日建设单位的负责人在该报告上签字确认。2019年9月2日污水处理工程土建及所有设备安装竣工。2019年12月3日,原告以邮寄方式向被告出具《工程验收申请》,被告于当月6日签收。根据《合同变更单》工程项目总价调整为615.7万元,原告已实际支付336.56万元,因原告要求被告支付合同所涉尚欠工程款279.14万元未

果,遂原告提起本案诉讼。

一审法院认为，原告与被告签订的《北京汇源集团建昌有限公司2000m3/d污水处理工程工程承包合同》及《合同变更单》具备合同的成立要件和有效要件,且双方签订合同后,双方已实际履行了主要义务,应当依法确认该工程施工合同合法成立且有效,双方应按照合同的约定全面履行各自义务。原告按合同的约定将案涉工程施工完毕并交付被告后,被告亦应按合同约定的付款时间及时给付原告工程款,长期拖欠实为不妥,故原告要求被告给付剩余货款的诉讼请求,依法予以支持。根据合同9.2条“本合同价格为含税价,乙方提供的设计、施工安装、技术资料、服务(也包括运输等有关税费已全部包含在合同价格内,乙方应提供相应的工程税发票,土建工程甲方收取6%管理费)”,土建工程被告收取6%的管理费,即174498元;另根据合同3.2.5条“工程调试完成经当地环保部门检测合格,且均达到投标承诺后付至总价款的95%,余款5%作为保质金,一年后无质量问题全部付清”,余款5%作为质保金,即307850元,因案涉工程尚未实际投入使用,现在原告请求被告支付质保金,尚未具备请求支付条件,由此,应当仅支持原告要求被告支付剩余工程款2309052元的合理请求,对原告的其余数额请求依法不予支持。关于原告要求被告自2018年10月1日起至2019年8月19日,按照中国人民银行同期同类贷款利率计算,自2019年8月20日起至实际支付之日止,按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算给付利息的请求,因被告长期拖欠工程款应给原告造成一定损失,对此予以支持。被告辩称,案涉工程已经建设完成,但未经调试、未经验收、未交付使用,被告至今没有投产,也无法调试验收、交付使用,而拒绝给付剩余工程款之诉讼意见,一审法院审理认为,根据双方签订的合同第3.2条和8.5条明显矛盾,故对被告的此点诉讼意见依法不予采纳。关于被告提出的原告提出书面验收申请的前提是调试合格,而本案的工程设备没有进行调试,被告没有投产没有污水产生,不具备调试的条件之诉讼意见,审查认为,根据双方签订的合同第12.1B条约定,原告未能为乙方安装调试提供所需水、电费等,由原告承担违约责任,故被告方以“未经调试、未经验收、未交付使用”为由,拒绝支付尚欠工程款,缺乏合理合法性,一审法院对该辩称不应采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条之规定,判决如下:一、被告北京汇源集团建昌有限公司给付原告山东绿泉环保科技股份有限公司工程款2309052元及利息(利息以2309052元为基数,自2018年10月1日起至2019年8月19日,按照中国人民银行同期同类贷款利率计算;自2019年8月20日起至实际支付之日止,按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。上述款项于本判决生效后十日内付清。原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31178元,由被告承担。

二审期间，各方当事人未提交新证据，本院认定的案件事实与一审一致。

本院认为，上诉人北京汇源集团建昌有限公司上诉称，推定验收合格的前提是乙方即被上诉人完成调试，但实际上被上诉人没有完成调试，合同也没有约定可以推定调试合格，因此调试合格的前提不具备，就谈不上推定验收合格。原审认定视同验收合格不成立，不能按95%支付工程款，而应按80%支付。经本院审查，2018年12月27日,北京汇源集团建昌有限公司出具《汇源控股农业工程竣工验收报告》,验收结果及意见为:本次验收为已付款土建工程(因未调试各污水池防水渗漏不在本次验收范围内);其余部分合格准予验收。2019年9月2日污水处理工程土建及所有设备安装竣工。2019年12月3日,山东绿泉环保科技股份有限公司以邮寄方式向北京汇源集团建昌有限公司出具《工程验收申请》。因北京汇源集团建昌有限公司单方面原因造成设备安装完毕后至今无法调试，且北京汇源集团建昌有限公司时至今日仍未开工生产，一审判决给付至工程总价款的95%并无不当。

综上，上诉人北京汇源集团建昌有限公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费31178元，由上诉人北京汇源集团建昌有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张国军

审判员　　宋冬梅

审判员　　刘　伟

二〇二一年四月二十日

法官助理郑佳木

书记员刘晓畅