东营市垦利区永安镇人民政府、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁05民终740号

上诉人（原审被告）：东营市垦利区永安镇人民政府，住所地东营市垦利区永安镇经二路19号。

法定代表人：任方旭，镇长。

委托诉讼代理人：王正刚，男，东营市垦利区永安镇人民政府建设站站长。

委托诉讼代理人：杜渤海，山东齐征律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1987年9月1日出生，汉族，住东营市。

原审第三人：山东彤成建筑工程有限责任公司，住所地东营市东营区汾河路302-17号。

法定代表人：高洋，经理。

上诉人东营市垦利区永安镇人民政府(以下简称永安镇政府)因与被上诉人**、原审第三人山东彤成建筑工程有限责任公司(以下简称彤成建筑公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服东营市垦利区人民法院（2020）鲁0505民初2556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

永安镇政府上诉请求：1.撤销东营市垦利区人民法院(2020)鲁0505民初2556号民事判决第一项，改判驳回**的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费均由**承担。事实和理由:一、一审法院认定债权转让合同有效，属于适用法律错误。本案债权转让协议属于**与彤成建筑公司以合法形式掩盖非法目的，应为无效协议。理由如下：1.债权转让时，因工程没有进行结算，转让的债权金额并不确定。2.**没有提供证据证明转让的基础及相应的对价，债权转让的目的是非法的。3.彤成建筑公司作为债权转让人应当到庭参加诉讼，但其自始至终未出庭参加诉讼，导致部分案情不能查清。4.债权转让后，彤成建筑公司不配合永安镇政府进行工程结算、验收等，不提供竣工验收资料，导致工程不能办理竣工验收备案手续。二、一审法院将鲁祥鉴字(2018)第003号工程造价鉴定意见书作为确定本案工程价款的依据，证据不足，部分错误。工程造价鉴定程序是在(2017)鲁0521民初2008民事案件审理过程中启动的，鲁祥鉴字(2018)第003号工程造价鉴定意见书初稿出具后，一审法院组织当事人对初稿进行了质证，在当事人提出异议并提供相关证据后，**就该案撤回起诉，该案结案。本案中，永安镇政府首次见到鲁祥鉴字(2018)第003号工程造价鉴定意见书(正稿)，该鉴定意见并未正式送达永安镇政府，鉴定意见书对初稿异议部分并未作出修正、调整，该鉴定意见不能作为本案的定案依据。主要理由如下：1.工程总造价错误。一审判决认定的工程总造价20447883.31元，是按意见书第七条鉴定结论第1条19056737.81元加第2条1391145.50元所得，2条中的这个数值为外墙变更前的造价，外墙变更后的造价为1094379.64元，外墙变更有设计部门的变更通知单，工程总造价应为19056737.81元+1094379.64元=20151117.45元，多计296765.86元。2.工程材料价差未扣除。一审法院认定甲方供材数量及价格为881423.29元，但在总造价中对该部分材料未扣除材料价差价。鉴定意见采用的综合单价是中标价格，而中标价格中招标时建设单位为了控制工程质量，一些主要材料采用暂定价格形式进入，比如钢筋，招标暂定价格为4600元/T，施工供材时实际价格为4025.71元/T，每吨相差574.29元，总用量638.1吨，共计差366454.45元，这些材料差价有的需上调，有的需下调，调整后总计差296256.93元。永安镇政府提供的甲方供材价格为实际施工价格，既然一审法院已确认甲方供材造价，那就应该一并扣除该材料价差。3.多计了造价。C1、C2住宅楼的项目措施费应按施工单位中标造价分析计算，鉴定意见多计该项费用183985.20元。4.部分工程量计算错误。永安镇政府提供了工程量差别明细表，鉴定机构未进行重新核实计算。因工程量错误而造成误差1021503.02元。本案司法鉴定意见不能作为定案依据，应由鉴定机构根据双方的质证意见和提交的证据作出补充鉴定或说明。综上，请支持永安镇政府的上诉请求。

**辩称，永安镇政府的上诉请求不成立。一、彤成建筑公司欠**工程款约二三百万，其把涉案工程债权都转让给了**，债权转让时没说多少钱，但是有对价的。二、永安镇政府主张鉴定报告系初稿不对，初稿出来之后，双方对初稿进行了质正，审计公司做出了相应的调整，一审法院使用的是结算报告的终稿。

彤成建筑公司未提交答辩意见。

**向一审法院起诉请求：1.依法判令永安镇政府支付**工程款6852251.94元，并按中国人民银行同期贷款利率支付自2014年7月3日至实际付清之日止的利息；2.依法确认**在上述工程款范围内对涉案建设工程价款享有优先受偿权；3.本案诉讼费等费用全部由永安镇政府承担。

一审法院认定事实：2012年7月25日，彤成建筑公司（原山东茂邦建筑安装有限责任公司）与永安镇政府签订《建设工程施工合同》，合同约定：由彤成建筑公司承建垦利县永安镇综合整治项目惠丰社区一期工程第三标段住宅楼工程，承包范围为包工包料，施工蓝图内的土建、安装、装饰工程。开工日期为2012年7月27日，竣工日期为2013年6月15日。合同价款27516000元。合同第九条第32.1项约定：工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。

2017年9月26日，**与彤成建筑公司达成《债权转让协议书》，彤成建筑公司将该合同权利全部转让给**，并向永安镇政府发出了债权转让通知书，要求永安镇政府向**履行合同义务。2017年11月1日，**起诉永安镇政府、东营市垦利城市建设开发投资有限公司（以下简称垦利城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，一审受理后，根据被告永安镇政府的申请，追加彤成建筑公司作为第三人参加诉讼，案件案号为（2017）鲁0521民初2008号。

案件审理过程中，**申请对彤成建筑公司承建的垦利县永安镇综合整治项目惠丰社区一期工程第三标段住宅楼工程进行造价鉴定，一审法院依法委托山东宏祥工程项目管理有限公司（以下简称宏祥公司）进行造价鉴定，在鉴定过程中，一审法院组织双方当事人提交了相关证据，并进行了质证，**、永安镇政府亦对鉴定单位作出的鉴定意见稿提出了自己的意见。2019年1月10日，宏祥公司向一审法院出具鲁祥鉴字【2018】第003号工程造价鉴定意见书。鉴定结论如下：依据鉴定委托书(2018)垦法技会字第21号的鉴定要求，鉴定结论如下:1.**、永安镇政府均认为已施工部分:19056737.81元(未包含墙体保温)，暂定材料价格调差无资料(是否有确定书面资料，现无法确定)，无法做出调整，建设单位供材及供设备资料不清，无法做出调整。2.墙体保温部分:**认为未变更，鉴定造价为1391145.50元。永安镇政府认为已变更，鉴定造价为1094379.64元。3.永安镇政府认为非彤成建筑公司施工部分:4070222.13元(不含砼桩)。4.砼桩:彤成建筑公司投标报价220元/m*2268m=498960.00元，永安镇政府招标时要求按150元/m报价，**认为(220-150)*2268*1.0673=169444.55元应属于自己。该项属于招投标不规范造成。5.墙面钢丝网:根据GB50210-2001、GB50327-2001均要求设置，理论计算工程量为3836㎡，鉴定造价为7.5元/㎡*3836=28770.00元。该项需**或永安镇政府据法院要求举证。6.外墙界面剂:根据GB50210-2001、GB50327-2001均要求设置，理论计算工程量为9606㎡，鉴定造价为2.5元/㎡*9606=24015.00元。该项需**或永安镇政府据法院要求举证。7.基础沉沙:每立方约计造价140.00元，现**只是口头主张，无书面资料证明。8.投标报价是否包含社会保障费:因投标资料数据混乱，现无法判定。建议法院向相关单位调取书面资料（招标控制价）以证明是否含有社会保障费。9.该项目彤成建筑公司履行总包管理义务而由分包队伍施工的工程应计取3%总包服务费（分包工程造价为基数）。施工部分造价汇总为20447883.31元；争议施工造价汇总为4602762.14元。2019年2月21日，**向一审法院提出撤诉申请，一审法院依法准许撤诉。相关鉴定材料祥见一审法院（2018）垦法技会字第21号司法技术档案。上述民事案件**诉讼请求及依据的事实理由与本案一致，且本案**、永安镇政府对（2017）鲁0521民初2008号案件中，双方对起诉、答辩、举证、质证及庭审笔录记载内容等均无异议。

永安镇政府已经支付彤成建筑公司工程款18198393.51元。在永安镇政府收到转让通知书之前，东营区人民法院及一审法院向永安镇政府送达协助执行书，要求永安镇政府协助扣留彤成建筑公司欠付款项645000元【不包括（2015）垦执字第622-1号协助执行通知书扣留款433300元；（2015）垦执字第459号协助执行通知书扣留款540400元；一审法院已经解除对上述工程款的扣留】。

一审庭审中，对于鉴定机构未作出鉴定的甲方供材部分，永安镇政府认可**提交的甲方供材数量及价格为881423.29元，**对宏祥公司向法院出具鲁祥鉴字【2018】第003号工程造价鉴定意见书有异议，要求鉴定人出庭接受专家的质询，鉴定人亦接受了专家的质询，并对相关情况作出说明。

一审法院认为，**与彤成建筑公司签订的债权转让协议，是双方当事人的真实意思表示，合法有效。**向永安镇政府主张未支付工程款及逾期付款利息，符合有关法律规定，予以支持。由于永安镇政府与彤成建筑公司在合同履行期间存在诸多争议，需要由彤成建筑公司出庭才能查清相关事实，而在本案及（2017）鲁0521民初2008号民事案件审理过程中，永安镇政府均申请追加彤成建筑公司为第三人参加诉讼，彤成建筑公司均经合法传唤无正当理由拒不到庭，致使鉴定机构无法作出完整的工程造价，只能根据双方证据质证情况，作出鉴定结论。一审法院亦无法对双方有争议的施工作出明确的判断。作为接受彤成建筑公司权利的受让方，**永有义务促使彤成建筑公司到庭配合查清案件事实，以便实现其相关权利。因彤成建筑公司未到庭致使相关事实不能查清的法律后果应由**承担。故对于鉴定机构认定存有争议的工程造价及法院无法查清的事实，不予认定，**永安镇政府均可在事实清楚后另行处理。一审庭审中，永安镇政府对宏祥公司出具鲁祥鉴字【2018】第003号工程造价鉴定意见书有异议，并要求鉴定人出庭接受专家的质询，鉴定人亦接受了专家的质询。一审法院认为，该鉴定结论系在（2017）鲁0521民初2008号民事案件审理过程中作出，本案诉讼请求及事实与理由与（2017）鲁0521民初2008号民事案件一致，本案**、永安镇政府均参加了（2017）鲁0521民初2008号民事案件的审理过程，亦对（2017）鲁0521民初2008号民事案件的庭审笔录、证据质证等全部内容均无异议。该鉴定报告系一审法院依法委托作出，鉴定程序合法、鉴定意见依据充足、鉴定机构选聘合法、鉴定主体合格，该鉴定意见书可以作为确定本案工程价款的依据。**主张在转让工程款范围内对涉案建设工程价款享有优先受偿权，没有事实和法律依据，不予支持。永安镇政府主张彤成建筑公司未提交相关竣工验收资料，致使工程无法备案，故拒绝支付欠款。永安镇政府对该项主未提交证据证明，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条规定，判决：一、东营市垦利区永安镇人民政府于判决生效之日起十日内支付**工程款723066.51元（20447883.31元-18198393.51元-881423.29元-645000元）及逾期付款利息（以本金723066.51元为基数，自2014年7月3日起至判决付款之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、驳回**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费59766元，由东营市垦利区永安镇人民政府负担11031元，**负担48735元。

当事人二审未提交新证据。

二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。

本案二审争议焦点为：1.一审判决对债权转让合同效力的认定是否正确；2.宏祥公司出具的工程造价鉴定意见书能否作为定案的依据。

关于焦点一。本院认为，彤成建筑公司为涉案工程承包施工单位，在其依约完成施工时，工程量便客观存在且不再发生变动，故本案债权转让协议中的工程债权是确定的。

永安镇政府主张在其收到债权转让协议之前，彤成建筑公司的债权已被法院查封，彤成建筑公司将债权转让给**系双方恶意串通，债权转让协议应认定为无效。本院认为，一审法院在认定债权转让金额时已将查封的645000元予以扣减，在扣除该部分查封债权金额后，彤成建筑公司向**转让的债权合法有效，故一审判决认定**与彤成建筑公司之间债权转让协议合法有效，并无不当。永安镇政府以债权不确定、恶意转让债权为由否认债权转让协议效力，没有事实与法律依据。本案债权转让协议对永安镇政府具有约束力，永安镇政府应向**支付涉案工程的欠款本息。

关于焦点二。本院认为，宏祥公司出具的鲁祥鉴字(2018)第003号工程造价鉴定意见书是经**申请，由一审法院依法委托专业鉴定机构作出的，鉴定机构和鉴定人具备法定资质和鉴定能力，鉴定活动符合相关的鉴定技术规范和操作规程，鉴定程序合法，鉴定依据充分，鉴定结果客观，鉴定意见与本案待证事实具有关联性。一审中，鉴定人出庭接受了当事人质询，并对双方当事人的质询给予了合理解释。永安镇政府在一审中虽对鉴定意见提出了异议，但其并无足以推翻该鉴定意见的相反证据或理由。

需要说明的是，一审判决在本案中仅对鲁祥鉴字(2018)第003号工程造价鉴定意见书中无争议部分造价进行处理，对有争议部分造价并未处理。因此，一审判决依据司法鉴定意见中无争议造价认定本案应付款金额，对永安镇政府并无不利；永安镇政府要求对涉案工程造价进行重新鉴定或补充鉴定，没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上，上诉人永安镇政府的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费59766元，由上诉人东营市垦利区永安镇人民政府负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　丁文强

审 判 员　于秋华

审 判 员　童玉海

二〇二一年六月二十三日

法官助理　李　兰

书 记 员　刘玉琪