济宁鑫华广告有限公司、***等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

山东省济宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁08民终1773号 上诉人（原审被告）：济宁鑫华广告有限公司，住所地：山东省济宁市任城区南张街道环城西路与红楠路交叉口西北角满庄民工劳务市场二层门面房。 法定代表人：***，总经理。 上诉人（原审原告）：***，男，1987年4月29日出生，汉族，住济宁市任城区。 委托诉讼代理人：***，山东汇贤律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：***，男，1988年2月12日出生，汉族，住济宁市任城区。 委托诉讼代理人：***，山东宏易律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：济宁市永丰街中心小学，住所地：济宁市任城区南北街15号。 法定代表人：***，校长。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东**建设工程有限公司，住所地：山东省济宁市任城区二十里铺街道办事处***。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：胡新中、***（实习），山东宏易律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东华东建设集团有限公司，住所地：山东省枣庄市滕州市新华东路阳光国际商务楼A座。 法定代表人：***，董事长。 原审被告：***，男，汉族，1974年4月5日出生，汉族，住汶上县。 委托诉讼代理人：***、***（实习），山东思雅律师事务所律师。 上诉人***、***、济宁鑫华广告有限公司因与被上诉人济宁市永丰街中心小学、山东**建设工程有限公司、山东华东建设集团有限公司及原审被告***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院（2020）鲁0811民初9296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭，本案现已审理终结。 ***、济宁鑫华广告有限公司上诉请求：一、一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法查明案件事实，撤销济宁市任城区人民法院（2020）鲁0811民初9296号民事判决书依法改判或发回重审；二、由被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实错误，上诉人与被上诉人之间不存在雇佣关系，而是承揽合同关系，被上诉人应自担风险。一、上诉人将涉案工程承揽给***，***自己联系***合伙对旗杆进行的安装，以上两人是搭帮结伙承搅零碎不锈钢产品的制作工艺，该两人有活就干，没活就散，上诉人并非按照每天计算劳动报酬的模式向其支付劳务费，而是根据被上诉人和***制作和交付的产品而向其支付承揽费用，一审中通过***的转账记录也能显示支付承揽费用的情况，通过一审中***的**也能说明被上诉人与***系安装旗杆，也即是说该旗杆的制作安装是由被上诉人与***共同制作完成的，是以自己的技术和工艺独立实施的制作行为，交付的是以自己掌握的技术和工艺完成的技术成果，因此上诉人与被上诉人之间不存在雇佣关系，该事实由***在一审中提供的五份录音证据及被上诉人自己提供的证据已经证实，在该涉案工程中，***与***按米报价，自备工具，自己安排施工时间及施工方式，上诉人仅仅提供原材料，只要求成果，旗杆的制作也是***与***自行协商决定，以上行为表明其之间明显为承揽关系，且双方均已实际履行。在***提供的证据中***及***对该事实一致承认，且***明确表示***是其找来干活的，两个人一直是谁有活，另一个人就跟着一起去干，明显属于“搭帮结伙”式的合伙关系。民事判决书中“***提交给***的结算单看出旗杆的焊接费用为400元，从***与***的通话录音看出其曾联系***就学校护栏焊接的相关报酬进行过商议，根据事发后***与***的电话录音看出旗杆的**是***安排的，且也同意过吊车费承担问题，据此，本院认定旗杆的焊接、**是由***安排，***及***提供劳务，***按照约定支付报酬，双方系雇佣关系，***系雇主”，该认定与事实严重不符，***承揽了上诉人的工程，其中包括涉案旗杆的安装与制作，***与***有义务保证其施工质量，在旗杆制作未能到达小学满意的情况下进行**，是其应有的义务，且其中涉及的400元为吊车租赁费，而不是所谓的报酬，该金额仅仅影响最终双方承揽费用结算的结果，且***并没有按照该计划实施，实际施工工具车辆为***私人所有，升降机也为***个人租赁，之前租赁吊车的行为并未实际发生，一审法院在没有任何证据的情况下，以未发生的行为错误定性双方之间的法律关系，断章取义，没有从整体考虑案件事实即认定双方为雇佣关系，明显违背基本事实，使用雇佣关系的认定存在适用法律上的错误.二、一审法院认定鑫华公司与***之间存在财产混同，对该公司进行人格否认，明显不当，属于认定事实和适用法律错误。济宁鑫华广告有限公司为依法注册的普通有限公司，其股东为***与**，两人各占公司股份50%.该公司依法独立核算，自负盈亏，有独立的人格和财务制度，该公司非特殊的（自然人独资）一人有限公司，***在本案中涉及的行为均为履行职务行为，一审法院在没有任何证据证明的情况下即武断认定财产混同，从而对该公司进行人格否认，明显缺乏事实依据和法律依据，退一步讲，即使按照人格否认制度进行判决的话，两者也不是共同承担责任，而是公司承担赔偿责任，自然人承担连带责任。三、一审法院对被赔偿金额计算明显错误主要表现如下：1、一审民事判决书中，认定***误工费为每天200元，该金额没有法律依据，也无证据支持，明显过高；2、交通费被上诉人无任何证据证明，不应支持；3、被扶养人生活费计算方式错误，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算.......”、“被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”，2019年度山东省农村居民人均可支配收入年17,775元，且***配偶也应对其子女行使抚养的义务，***兄弟姐妹也应对其父母进行赡养，一审法院计算抚养费累计228,550.05元严重超标，明显违背相关规定。综上所述，一审法院认定事实和适用法律错误，判决***与鑫华广告公司对***的人身损害共同承担赔偿责任错误，请二审维护上诉人的合法权益。 ***上诉请求：变更（2020）鲁0811民初9296号民事判决书第一项，判决被上诉人多赔偿***26,005,745元。事实和理由：一、一审法院判决被上诉人承担60%的责任，上诉人承担40%的责任，属认定事实和适用法律错误。上诉人是在***指定的场所提供劳务过程中受伤，在上诉人提供劳务时***、济宁鑫华广告有限公司作为雇主对工作场所、工具使用等应具有相应的安全防范义务。本案中上诉人与***在**旗杆过程中所使用的升降机是由***安排租用的，上诉人站在升降机内由***在下面操作升降，由于旗杆的特殊性，上诉人根本无法将安全装置固定在旗杆上，在上诉人对旗杆**过程中，升降机倾倒，造成上诉人摔伤的后果。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”因此，***、济宁鑫华广告有限公司应对上诉人的伤害承担无过错责任，***不应承担过错责任。一审法院判决上诉人承担40%的责任属认定事实和适用法律错误。二、一审法院判决赔偿数额计算不当。1、上诉人主张的误工费、护理费、住院期间的伙食补助费、营养费、交通费、合法有据，并无不当，依法应予以支持。2、上诉人腰椎受伤严重构成八级伤残，对上诉人以后的生活造成严重影响，一审法院判决3000元精神抚慰金过低。3、一审法院判决被扶养人生活费计算错误。综上，一审法院认定事实错误和适用法律错误，请二审维护上诉人合法权益。 ***辩称，一审法院认定***在施工中存在重大过错，认定正确。 ***辩称，制作旗杆的材料是***提供，制作场所也是***安排，旗杆的制作劳务费400元由***支付，旗杆使用的升降机也是按照***要求使用。其是受***雇佣，作为雇主应对工作场所及工具使用具有安全防范义务。一审法院判决***承担赔偿责任，认定正确。对于过错的认定，***应承担全部过错责任。济宁鑫华广告有限公司主张从**公司承包涉案工程，但旗杆制作**均是***安排，劳务费也是由***直接支付，济宁鑫华广告有限公司与***存在财产混同，应共同承担赔偿责任。 济宁市永丰街中心小学辩称，***列学校为被告的目的是为了查明案件事实，以确定赔偿义务人。学校依法发包涉案工程，不存在过错，不应承担赔偿责任。 山东**建设工程有限公司辩称，***作为专业钢结构部件加工的业主，有自己的技术及能力，承揽涉案旗杆的焊接及安装，是以提供劳动成果为履行合同。***是与济宁鑫华广告有限公司系加工承揽关系，对于本案所涉旗杆**，是旗杆焊接与安装的延伸，是加工承揽的一部分。一审法院认定***与***存在雇佣关系，认定错误。其公司作为具有承包资质的施工企业，将部分甩项工程交付济宁鑫华广告有限公司对旗杆制作与安装，双方之间也系加工承揽关系。其公司对***受伤，依法不应承担责任。 山东华东建设集团有限公司未提交书面答辩意见。 ***辩称，原审认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院驳回鑫华公司的上诉请求。 ***向一审法院起诉请求：1、请求依法判决被告赔偿医疗费42063.6元、误工费40600元、护理费13400元、伙食补助费1400元、营养费4500元、伤残赔偿金253974元、被抚养人生活费228550.05元、鉴定费1300元、精神抚慰金20000元、交通费2000元等共计607787.65元；2、保留后续治疗费的诉权，待实际发生后另行主张；3、各被告承担连带赔偿责任；4、本案诉讼费用由被告全部承担。 一审法院认定事实：2016年12月1日，被告永丰小学与被告华东公司签订《建设工程施工合同书》，该合同约定：被告华东公司承包被告永丰小学的“济宁市永丰街冰窖校区建设项目”，施工范围为施工图纸包括的所有内容。2017年3月16日，被告华东公司与被告**公司签订《工程劳务分包合同》，合同约定：被告**公司承包工程为：*****足球公园、唐口中学、济宁市永丰街冰窖校区、济宁市普育回民小学、南岱庄中学、**一中，合同金额约20000万元，被告**公司必须遵守现行的安全生产、文明施工管理的法律规定，采取必要的安全防护措施，消除事故隐患，若因违反安全操作规程而发生的一切法律和经济责任均由**公司负责。2019年8月1日，被告**公司与被告鑫华公司签订《加工承揽合同》，合同约定：被告鑫华公司将济宁市永丰街冰窖校区不锈钢护栏、不锈钢旗杆、室内沉降缝盖板加工、定作与安装由被告鑫华公司制作，合同价款为25600元。被告***系被告鑫华公司法定代表人，亦是该公司股东之一。***将济宁市永丰街冰窖校区的旗杆及旗杆下面的相关工程交被告***施工，被告***与原告***施工完毕后，经结算旗杆下面墙缝、地面缝、一层墙缝及不锈钢共计86米，每米50元，计款4300元，旗杆400元，加之前北湖工地工费4000元，总计8730元，此结算单被告***于2019年10月10日通过微信告知被告***。2019年11月20日、同年11月24日、12月13日，被告***三次电话联系原告***，对涉案济宁市永丰街冰窖校区有关护栏的焊接等事宜进行商议，其双方通话录音显示：原告认为护栏钢管按14元每米加喷漆及弯头的焊接一天两人连300元都合不来，被告***说：“他们（其他人）14不到是中间没接那一道，……中间接那一道，给你按接到的钱算，你合合多少钱，你算算多少钱”。2019年12月22日，因涉案旗杆升不到顶，被告***通知原告***及被告***对其进行**，**时两人用车将租用的升降机拉到旗杆旁边，未卸下升降机直接在车上由被告***进行操作升高，原告坐在升降机上进行上升，当升降机升到一定高度时，升降机倾斜，将原告摔下。事后，被告***与被告***电话录音显示：升降机是***与***租赁，*****：“后期、我给你说，我让您修去，找吊车，吊车费我也同意了，怎么临时又变了呢”。原告被摔下后被紧急送往济宁市任城区人民医院救治，同日转入济宁医学院附属医院住院治疗，诊断为：腰3椎体爆破型骨折、***经损伤、腰3椎体多发性附件骨折、腰2、3、4右侧横突骨折，右侧坐骨支骨折、左手软组织挫裂伤等，原告住院14天，于2020年1月5日出院，出院医嘱：腰部制动、卧床休息3个月，3月内避免坐起及站立，3月后可牢固佩戴支具、腰围、柱双拐下地，6个月内避免体力劳动。原告住院及门诊共花费医疗费42063.6元。原告诉讼后，经司法鉴定其伤残程度为八级，为此原告支付鉴定费1300元。另查，被告华东公司资质类别及等级为建筑工程施工总承包壹级，被告**公司为建筑工程施工总承包三级。原告***兄弟二人，其父***出生于1953年5月10日，其母***出生于1953年2月20日，***女儿***出生于2017年1月20日、儿子***出生于2010年1月9日。上述事实，有承包合同、承揽合同、住院病案及相关票据、鉴定报告、电话录音等在案佐证。 一审法院认为，本案当事人对***因**旗杆被摔伤的事实无争议，本院予以认定，当事人争议焦点为：1、原告***各项损失承担责任的主体及责任划分问题；2、原告的各项损失如何认定问题。关于焦点1、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包方、分包方知道或者应当知道接受分包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定:禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以发包的名义分别转包给他人。该法第二十九条规定：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可，施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责……，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程在分包。本案原告***是因**涉案“冰窖校区工程”的旗杆时受到伤害，从被告***提交给被告***的结算单看出旗杆的焊接费用为400元，从被告***与原告***的通话录音看出其曾联系原告就学校护栏焊接的相关报酬进行过商议，根据事发后被告***与被告***的电话录音看出旗杆的**是被告***安排的，且也同意过吊车费承担问题，据此，本院认定旗杆的焊接、**是由***安排，原告***及被告***提供劳务，被告***按照约定支付报酬，双方系雇佣关系，被告***系雇主，对原告***的各项损失依法应当承担赔偿责任，原告***长期从事建筑工作，在进行高空作业时未尽到安全注意义务，亦存在过错，依法应承担一定责任，根据各自过错程度，本院认定被告***承担60%的责任，原告承担40%的责任。被告***系被告鑫华公司的法定代表人，在其公司承包涉案工程雇佣原告施工中并未告知系公司业务，被告***与其公司财产存在混同，对原告的赔偿数额应共同承担责任。被告***与原告***共同为被告***提供劳务，其劳务报酬平均分配，其未从中获利，依法不承担责任。涉案工程系被告永丰小学“冰窖校区工程”的组成部分，“冰窖校区工程”的建设单位被告永丰小学将该工程承包给具有相关资质的被告华东公司承建，符合相关法律规定，在本案中不具有过错，被告永丰小学不承担责任。被告华东公司作为涉案工程的总承包单位，将涉案工程及其承包的其他校建工程以“20000万元”的价款分包给被告**公司，该分包行为不符合其与被告永丰小学的合同约定，亦未提供永丰小学同意分包的相关证据，依法认定为违法分包，被告**公司再对涉案工程继续分包的行为，亦不合法，被告华东公司、**公司对原告的各项损失依法承担连带责任。关于焦点2：1、医疗费42063.6元（住院费39156.8元+门诊花费2906.8元），有医疗机构出具的病案、病历、门诊收费票据相互佐证，系原告的合理损失，予以支持。2、误工费40600元（203天×200元/天），原告未提交因伤误工导致的收入减少的证明，本院按照“山东省上一年度城镇居民人均可支配收入42329元”计算。误工时间原告主张至定残前一日，符合相关规定，其误工费为23548元，主张过高部分不予支持；3、护理费13400元（14天住院+120天出院时间*100元/天），原告未提交护理人员因护理减少的收入证明及银行流水等证据，因此参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准80元/天、住院14天加出院“卧床休息3个月”计算，计款8320元，主张过高部分不予支持；4、住院伙食补助费1400元（14天×100元/天），结合原告居住地及就医机构，本院认定住院伙食补助费每天50元，计款为700元，主张过高部分不予支持；5、营养费4500元（90天×50元/天），原告住院14天，按照每天30元计算为420元，原告出院后未有加强营养的证据，对出院后营养费不予支持；6、交通费2000元，原告虽未提供相应的交通费发票，但该费用在实际中确已产生，结合原告的住院时间，酌情认定交通费300元，主张过高部分不予支持；7、伤残赔偿金253974元，参照司法鉴定机构出具的鉴定书结论，原告伤情构成八级伤残，其主张数额符合要求，予以支持；8、精神损害抚慰金20000元，鉴于原告受伤构成八级伤残，给其身体上和精神上造成一定的损害，本院酌定支持3000元，其主张过高部分不予支持；9、鉴定费1300元，有相关发票予以证实，予以支持；10、被抚养人生活费228550.05元，原告伤残八级，其劳动能力受到一定限制，对其被抚养人依法应承担抚养义务，其主张被抚养人生活费，予以支持，根据相关规定，计算抚养人生活费为192463.2元，其主张过高部分不予支持。原告的各项损失共计526088.3元，按照60%计算为315653元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题〉的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、被告***、济宁鑫华广告有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告***医疗费、伤残赔偿金等各项损失共计315653元；二、被告山东华东建设集团有限公司、山东**建设工程有限公司对上述第一项承担连带责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9878元，减半收取计4939元，由被告***负担3017元，原告***负担1922元。 ***二审时提交证据一、照片。证明：***是专业做电焊零活、不锈钢护网护栏的，身份是专业承揽这些业务的业主，***系本案的承揽方。证据二、汶上县红星机械加工厂企业信息。证明：***系该厂法定代表人。证据三、济宁鑫华广告有限公司企业信息及股东证明。证明：济宁鑫华广告有限公司有两位股东。上述证据证明本案的法律关系是承揽关系，***不应承担责任。 ***质证称，对上述证据的真实性无异议，对证明观点有异议。三份证据不能证明涉案工程是承包给***。 永丰小学质证称，证据与其无关，不发表质证意见。 **公司质证称，对证明观点无异议，***工作场所独立，其具备焊接技术。完成旗杆焊接后按照，是属于交付成果，应属加工承揽关系。 华东公司未发表质证意见。 ***质证称，针对证据一，不能证明***的主张，照片不包括制作旗杆的事项。针对证据二，该企业已经吊销，未进行经营。针对证据三，真实性无异议，济宁鑫华广告有限公司虽然具有独立人格，人格只是象征意义，实际被作为股东的***控制。 本院经审查认为，***二审提交的证据并不能有效的证明其主张的观点，对上述证据的证明力本院不予采信。 二审审理查明事实与一审审理查明事实相一致。 本院认为，本案的争议焦点是一、一审法院认定本案基础法律关系是否正确，济宁鑫华广告有限公司是否应承担责任；二、一审法院对于误工费、交通费、精神抚慰金的费用及责任分成认定是否合法有据。 一、本案中上诉人***在永丰小学**旗杆时从升降机上摔下造成八级伤残，本案当事人对该事实均无争议，但对于该施工行为基于雇佣关系还是承揽关系存有争议。本院认为，从***与***的通话录音可以看出，***安排***与***到永丰小学**旗杆并就相关报酬进行了商议，且根据一审时***提交的支付宝转账截图，可证明其受伤后***通过支付宝向***妻子***转账5000元，转账备注为垫付***在永丰街事故医疗费。***的上述行为符合雇主的行为特征，一审认定双方系雇佣关系，本院予以维持。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，***应对***所受人身伤害承担赔偿责任。基于***长期从事建筑安装工作，其应对作业风险存在预知，其未尽到谨慎的安全注意义务，亦应对其所受伤害承担相应过错责任。另，***雇佣***、*****旗杆，并未告知二人该业务为鑫华公司业务，并且***系鑫华公司的法定代表人，鑫华公司自认案涉业务系其公司业务。综合以上情形，鑫华公司应与***共同承担赔偿责任。一审认定双方系雇佣关系，***、鑫华公司承担60%的赔偿责任合理适当，应予维持。上诉人***、鑫华公司、***的该项上诉主张无事实依据，本院不予支持。 二、本案上诉人诉称一审判令误工费、交通费、精神抚慰金及被抚养人生活费数额不当。经查，上诉人***未提交误工损失证明及相应的交通费票据，但该两项损失客观存在，一审法院酌定判令其合理损失，合法适当。精神抚慰金及被抚养人生活费系一审法院依照相关规定计算酌定判决，于法有据，上诉人的该项上诉主张无事实与法律依据，本院不予支持。 综上所述，***、***、济宁鑫华广告有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11281元，由上诉人***负担5201元、济宁鑫华广告有限公司负担6080元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　张　婕 二〇二一年六月十一日 书记员　　黄　灿 山东省济宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁08民终1773号 上诉人（原审被告）：济宁鑫华广告有限公司，住所地：山东省济宁市任城区南张街道环城西路与红楠路交叉口西北角满庄民工劳务市场二层门面房。 法定代表人：***，总经理。 上诉人（原审原告）：***，男，1987年4月29日出生，汉族，住济宁市任城区。 委托诉讼代理人：***，山东汇贤律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：***，男，1988年2月12日出生，汉族，住济宁市任城区。 委托诉讼代理人：***，山东宏易律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：济宁市永丰街中心小学，住所地：济宁市任城区南北街15号。 法定代表人：***，校长。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东**建设工程有限公司，住所地：山东省济宁市任城区二十里铺街道办事处***。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：胡新中、***（实习），山东宏易律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东华东建设集团有限公司，住所地：山东省枣庄市滕州市新华东路阳光国际商务楼A座。 法定代表人：***，董事长。 原审被告：***，男，汉族，1974年4月5日出生，汉族，住汶上县。 委托诉讼代理人：***、***（实习），山东思雅律师事务所律师。 上诉人***、***、济宁鑫华广告有限公司因与被上诉人济宁市永丰街中心小学、山东**建设工程有限公司、山东华东建设集团有限公司及原审被告***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院（2020）鲁0811民初9296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭，本案现已审理终结。 ***、济宁鑫华广告有限公司上诉请求：一、一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法查明案件事实，撤销济宁市任城区人民法院（2020）鲁0811民初9296号民事判决书依法改判或发回重审；二、由被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实错误，上诉人与被上诉人之间不存在雇佣关系，而是承揽合同关系，被上诉人应自担风险。一、上诉人将涉案工程承揽给***，***自己联系***合伙对旗杆进行的安装，以上两人是搭帮结伙承搅零碎不锈钢产品的制作工艺，该两人有活就干，没活就散，上诉人并非按照每天计算劳动报酬的模式向其支付劳务费，而是根据被上诉人和***制作和交付的产品而向其支付承揽费用，一审中通过***的转账记录也能显示支付承揽费用的情况，通过一审中***的**也能说明被上诉人与***系安装旗杆，也即是说该旗杆的制作安装是由被上诉人与***共同制作完成的，是以自己的技术和工艺独立实施的制作行为，交付的是以自己掌握的技术和工艺完成的技术成果，因此上诉人与被上诉人之间不存在雇佣关系，该事实由***在一审中提供的五份录音证据及被上诉人自己提供的证据已经证实，在该涉案工程中，***与***按米报价，自备工具，自己安排施工时间及施工方式，上诉人仅仅提供原材料，只要求成果，旗杆的制作也是***与***自行协商决定，以上行为表明其之间明显为承揽关系，且双方均已实际履行。在***提供的证据中***及***对该事实一致承认，且***明确表示***是其找来干活的，两个人一直是谁有活，另一个人就跟着一起去干，明显属于“搭帮结伙”式的合伙关系。民事判决书中“***提交给***的结算单看出旗杆的焊接费用为400元，从***与***的通话录音看出其曾联系***就学校护栏焊接的相关报酬进行过商议，根据事发后***与***的电话录音看出旗杆的**是***安排的，且也同意过吊车费承担问题，据此，本院认定旗杆的焊接、**是由***安排，***及***提供劳务，***按照约定支付报酬，双方系雇佣关系，***系雇主”，该认定与事实严重不符，***承揽了上诉人的工程，其中包括涉案旗杆的安装与制作，***与***有义务保证其施工质量，在旗杆制作未能到达小学满意的情况下进行**，是其应有的义务，且其中涉及的400元为吊车租赁费，而不是所谓的报酬，该金额仅仅影响最终双方承揽费用结算的结果，且***并没有按照该计划实施，实际施工工具车辆为***私人所有，升降机也为***个人租赁，之前租赁吊车的行为并未实际发生，一审法院在没有任何证据的情况下，以未发生的行为错误定性双方之间的法律关系，断章取义，没有从整体考虑案件事实即认定双方为雇佣关系，明显违背基本事实，使用雇佣关系的认定存在适用法律上的错误.二、一审法院认定鑫华公司与***之间存在财产混同，对该公司进行人格否认，明显不当，属于认定事实和适用法律错误。济宁鑫华广告有限公司为依法注册的普通有限公司，其股东为***与**，两人各占公司股份50%.该公司依法独立核算，自负盈亏，有独立的人格和财务制度，该公司非特殊的（自然人独资）一人有限公司，***在本案中涉及的行为均为履行职务行为，一审法院在没有任何证据证明的情况下即武断认定财产混同，从而对该公司进行人格否认，明显缺乏事实依据和法律依据，退一步讲，即使按照人格否认制度进行判决的话，两者也不是共同承担责任，而是公司承担赔偿责任，自然人承担连带责任。三、一审法院对被赔偿金额计算明显错误主要表现如下：1、一审民事判决书中，认定***误工费为每天200元，该金额没有法律依据，也无证据支持，明显过高；2、交通费被上诉人无任何证据证明，不应支持；3、被扶养人生活费计算方式错误，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算.......”、“被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”，2019年度山东省农村居民人均可支配收入年17,775元，且***配偶也应对其子女行使抚养的义务，***兄弟姐妹也应对其父母进行赡养，一审法院计算抚养费累计228,550.05元严重超标，明显违背相关规定。综上所述，一审法院认定事实和适用法律错误，判决***与鑫华广告公司对***的人身损害共同承担赔偿责任错误，请二审维护上诉人的合法权益。 ***上诉请求：变更（2020）鲁0811民初9296号民事判决书第一项，判决被上诉人多赔偿***26,005,745元。事实和理由：一、一审法院判决被上诉人承担60%的责任，上诉人承担40%的责任，属认定事实和适用法律错误。上诉人是在***指定的场所提供劳务过程中受伤，在上诉人提供劳务时***、济宁鑫华广告有限公司作为雇主对工作场所、工具使用等应具有相应的安全防范义务。本案中上诉人与***在**旗杆过程中所使用的升降机是由***安排租用的，上诉人站在升降机内由***在下面操作升降，由于旗杆的特殊性，上诉人根本无法将安全装置固定在旗杆上，在上诉人对旗杆**过程中，升降机倾倒，造成上诉人摔伤的后果。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”因此，***、济宁鑫华广告有限公司应对上诉人的伤害承担无过错责任，***不应承担过错责任。一审法院判决上诉人承担40%的责任属认定事实和适用法律错误。二、一审法院判决赔偿数额计算不当。1、上诉人主张的误工费、护理费、住院期间的伙食补助费、营养费、交通费、合法有据，并无不当，依法应予以支持。2、上诉人腰椎受伤严重构成八级伤残，对上诉人以后的生活造成严重影响，一审法院判决3000元精神抚慰金过低。3、一审法院判决被扶养人生活费计算错误。综上，一审法院认定事实错误和适用法律错误，请二审维护上诉人合法权益。 ***辩称，一审法院认定***在施工中存在重大过错，认定正确。 ***辩称，制作旗杆的材料是***提供，制作场所也是***安排，旗杆的制作劳务费400元由***支付，旗杆使用的升降机也是按照***要求使用。其是受***雇佣，作为雇主应对工作场所及工具使用具有安全防范义务。一审法院判决***承担赔偿责任，认定正确。对于过错的认定，***应承担全部过错责任。济宁鑫华广告有限公司主张从**公司承包涉案工程，但旗杆制作**均是***安排，劳务费也是由***直接支付，济宁鑫华广告有限公司与***存在财产混同，应共同承担赔偿责任。 济宁市永丰街中心小学辩称，***列学校为被告的目的是为了查明案件事实，以确定赔偿义务人。学校依法发包涉案工程，不存在过错，不应承担赔偿责任。 山东**建设工程有限公司辩称，***作为专业钢结构部件加工的业主，有自己的技术及能力，承揽涉案旗杆的焊接及安装，是以提供劳动成果为履行合同。***是与济宁鑫华广告有限公司系加工承揽关系，对于本案所涉旗杆**，是旗杆焊接与安装的延伸，是加工承揽的一部分。一审法院认定***与***存在雇佣关系，认定错误。其公司作为具有承包资质的施工企业，将部分甩项工程交付济宁鑫华广告有限公司对旗杆制作与安装，双方之间也系加工承揽关系。其公司对***受伤，依法不应承担责任。 山东华东建设集团有限公司未提交书面答辩意见。 ***辩称，原审认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院驳回鑫华公司的上诉请求。 ***向一审法院起诉请求：1、请求依法判决被告赔偿医疗费42063.6元、误工费40600元、护理费13400元、伙食补助费1400元、营养费4500元、伤残赔偿金253974元、被抚养人生活费228550.05元、鉴定费1300元、精神抚慰金20000元、交通费2000元等共计607787.65元；2、保留后续治疗费的诉权，待实际发生后另行主张；3、各被告承担连带赔偿责任；4、本案诉讼费用由被告全部承担。 一审法院认定事实：2016年12月1日，被告永丰小学与被告华东公司签订《建设工程施工合同书》，该合同约定：被告华东公司承包被告永丰小学的“济宁市永丰街冰窖校区建设项目”，施工范围为施工图纸包括的所有内容。2017年3月16日，被告华东公司与被告**公司签订《工程劳务分包合同》，合同约定：被告**公司承包工程为：*****足球公园、唐口中学、济宁市永丰街冰窖校区、济宁市普育回民小学、南岱庄中学、**一中，合同金额约20000万元，被告**公司必须遵守现行的安全生产、文明施工管理的法律规定，采取必要的安全防护措施，消除事故隐患，若因违反安全操作规程而发生的一切法律和经济责任均由**公司负责。2019年8月1日，被告**公司与被告鑫华公司签订《加工承揽合同》，合同约定：被告鑫华公司将济宁市永丰街冰窖校区不锈钢护栏、不锈钢旗杆、室内沉降缝盖板加工、定作与安装由被告鑫华公司制作，合同价款为25600元。被告***系被告鑫华公司法定代表人，亦是该公司股东之一。***将济宁市永丰街冰窖校区的旗杆及旗杆下面的相关工程交被告***施工，被告***与原告***施工完毕后，经结算旗杆下面墙缝、地面缝、一层墙缝及不锈钢共计86米，每米50元，计款4300元，旗杆400元，加之前北湖工地工费4000元，总计8730元，此结算单被告***于2019年10月10日通过微信告知被告***。2019年11月20日、同年11月24日、12月13日，被告***三次电话联系原告***，对涉案济宁市永丰街冰窖校区有关护栏的焊接等事宜进行商议，其双方通话录音显示：原告认为护栏钢管按14元每米加喷漆及弯头的焊接一天两人连300元都合不来，被告***说：“他们（其他人）14不到是中间没接那一道，……中间接那一道，给你按接到的钱算，你合合多少钱，你算算多少钱”。2019年12月22日，因涉案旗杆升不到顶，被告***通知原告***及被告***对其进行**，**时两人用车将租用的升降机拉到旗杆旁边，未卸下升降机直接在车上由被告***进行操作升高，原告坐在升降机上进行上升，当升降机升到一定高度时，升降机倾斜，将原告摔下。事后，被告***与被告***电话录音显示：升降机是***与***租赁，*****：“后期、我给你说，我让您修去，找吊车，吊车费我也同意了，怎么临时又变了呢”。原告被摔下后被紧急送往济宁市任城区人民医院救治，同日转入济宁医学院附属医院住院治疗，诊断为：腰3椎体爆破型骨折、***经损伤、腰3椎体多发性附件骨折、腰2、3、4右侧横突骨折，右侧坐骨支骨折、左手软组织挫裂伤等，原告住院14天，于2020年1月5日出院，出院医嘱：腰部制动、卧床休息3个月，3月内避免坐起及站立，3月后可牢固佩戴支具、腰围、柱双拐下地，6个月内避免体力劳动。原告住院及门诊共花费医疗费42063.6元。原告诉讼后，经司法鉴定其伤残程度为八级，为此原告支付鉴定费1300元。另查，被告华东公司资质类别及等级为建筑工程施工总承包壹级，被告**公司为建筑工程施工总承包三级。原告***兄弟二人，其父***出生于1953年5月10日，其母***出生于1953年2月20日，***女儿***出生于2017年1月20日、儿子***出生于2010年1月9日。上述事实，有承包合同、承揽合同、住院病案及相关票据、鉴定报告、电话录音等在案佐证。 一审法院认为，本案当事人对***因**旗杆被摔伤的事实无争议，本院予以认定，当事人争议焦点为：1、原告***各项损失承担责任的主体及责任划分问题；2、原告的各项损失如何认定问题。关于焦点1、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包方、分包方知道或者应当知道接受分包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定:禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以发包的名义分别转包给他人。该法第二十九条规定：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可，施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责……，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程在分包。本案原告***是因**涉案“冰窖校区工程”的旗杆时受到伤害，从被告***提交给被告***的结算单看出旗杆的焊接费用为400元，从被告***与原告***的通话录音看出其曾联系原告就学校护栏焊接的相关报酬进行过商议，根据事发后被告***与被告***的电话录音看出旗杆的**是被告***安排的，且也同意过吊车费承担问题，据此，本院认定旗杆的焊接、**是由***安排，原告***及被告***提供劳务，被告***按照约定支付报酬，双方系雇佣关系，被告***系雇主，对原告***的各项损失依法应当承担赔偿责任，原告***长期从事建筑工作，在进行高空作业时未尽到安全注意义务，亦存在过错，依法应承担一定责任，根据各自过错程度，本院认定被告***承担60%的责任，原告承担40%的责任。被告***系被告鑫华公司的法定代表人，在其公司承包涉案工程雇佣原告施工中并未告知系公司业务，被告***与其公司财产存在混同，对原告的赔偿数额应共同承担责任。被告***与原告***共同为被告***提供劳务，其劳务报酬平均分配，其未从中获利，依法不承担责任。涉案工程系被告永丰小学“冰窖校区工程”的组成部分，“冰窖校区工程”的建设单位被告永丰小学将该工程承包给具有相关资质的被告华东公司承建，符合相关法律规定，在本案中不具有过错，被告永丰小学不承担责任。被告华东公司作为涉案工程的总承包单位，将涉案工程及其承包的其他校建工程以“20000万元”的价款分包给被告**公司，该分包行为不符合其与被告永丰小学的合同约定，亦未提供永丰小学同意分包的相关证据，依法认定为违法分包，被告**公司再对涉案工程继续分包的行为，亦不合法，被告华东公司、**公司对原告的各项损失依法承担连带责任。关于焦点2：1、医疗费42063.6元（住院费39156.8元+门诊花费2906.8元），有医疗机构出具的病案、病历、门诊收费票据相互佐证，系原告的合理损失，予以支持。2、误工费40600元（203天×200元/天），原告未提交因伤误工导致的收入减少的证明，本院按照“山东省上一年度城镇居民人均可支配收入42329元”计算。误工时间原告主张至定残前一日，符合相关规定，其误工费为23548元，主张过高部分不予支持；3、护理费13400元（14天住院+120天出院时间*100元/天），原告未提交护理人员因护理减少的收入证明及银行流水等证据，因此参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准80元/天、住院14天加出院“卧床休息3个月”计算，计款8320元，主张过高部分不予支持；4、住院伙食补助费1400元（14天×100元/天），结合原告居住地及就医机构，本院认定住院伙食补助费每天50元，计款为700元，主张过高部分不予支持；5、营养费4500元（90天×50元/天），原告住院14天，按照每天30元计算为420元，原告出院后未有加强营养的证据，对出院后营养费不予支持；6、交通费2000元，原告虽未提供相应的交通费发票，但该费用在实际中确已产生，结合原告的住院时间，酌情认定交通费300元，主张过高部分不予支持；7、伤残赔偿金253974元，参照司法鉴定机构出具的鉴定书结论，原告伤情构成八级伤残，其主张数额符合要求，予以支持；8、精神损害抚慰金20000元，鉴于原告受伤构成八级伤残，给其身体上和精神上造成一定的损害，本院酌定支持3000元，其主张过高部分不予支持；9、鉴定费1300元，有相关发票予以证实，予以支持；10、被抚养人生活费228550.05元，原告伤残八级，其劳动能力受到一定限制，对其被抚养人依法应承担抚养义务，其主张被抚养人生活费，予以支持，根据相关规定，计算抚养人生活费为192463.2元，其主张过高部分不予支持。原告的各项损失共计526088.3元，按照60%计算为315653元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题〉的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、被告***、济宁鑫华广告有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告***医疗费、伤残赔偿金等各项损失共计315653元；二、被告山东华东建设集团有限公司、山东**建设工程有限公司对上述第一项承担连带责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9878元，减半收取计4939元，由被告***负担3017元，原告***负担1922元。 ***二审时提交证据一、照片。证明：***是专业做电焊零活、不锈钢护网护栏的，身份是专业承揽这些业务的业主，***系本案的承揽方。证据二、汶上县红星机械加工厂企业信息。证明：***系该厂法定代表人。证据三、济宁鑫华广告有限公司企业信息及股东证明。证明：济宁鑫华广告有限公司有两位股东。上述证据证明本案的法律关系是承揽关系，***不应承担责任。 ***质证称，对上述证据的真实性无异议，对证明观点有异议。三份证据不能证明涉案工程是承包给***。 永丰小学质证称，证据与其无关，不发表质证意见。 **公司质证称，对证明观点无异议，***工作场所独立，其具备焊接技术。完成旗杆焊接后按照，是属于交付成果，应属加工承揽关系。 华东公司未发表质证意见。 ***质证称，针对证据一，不能证明***的主张，照片不包括制作旗杆的事项。针对证据二，该企业已经吊销，未进行经营。针对证据三，真实性无异议，济宁鑫华广告有限公司虽然具有独立人格，人格只是象征意义，实际被作为股东的***控制。 本院经审查认为，***二审提交的证据并不能有效的证明其主张的观点，对上述证据的证明力本院不予采信。 二审审理查明事实与一审审理查明事实相一致。 本院认为，本案的争议焦点是一、一审法院认定本案基础法律关系是否正确，济宁鑫华广告有限公司是否应承担责任；二、一审法院对于误工费、交通费、精神抚慰金的费用及责任分成认定是否合法有据。 一、本案中上诉人***在永丰小学**旗杆时从升降机上摔下造成八级伤残，本案当事人对该事实均无争议，但对于该施工行为基于雇佣关系还是承揽关系存有争议。本院认为，从***与***的通话录音可以看出，***安排***与***到永丰小学**旗杆并就相关报酬进行了商议，且根据一审时***提交的支付宝转账截图，可证明其受伤后***通过支付宝向***妻子***转账5000元，转账备注为垫付***在永丰街事故医疗费。***的上述行为符合雇主的行为特征，一审认定双方系雇佣关系，本院予以维持。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，***应对***所受人身伤害承担赔偿责任。基于***长期从事建筑安装工作，其应对作业风险存在预知，其未尽到谨慎的安全注意义务，亦应对其所受伤害承担相应过错责任。另，***雇佣***、*****旗杆，并未告知二人该业务为鑫华公司业务，并且***系鑫华公司的法定代表人，鑫华公司自认案涉业务系其公司业务。综合以上情形，鑫华公司应与***共同承担赔偿责任。一审认定双方系雇佣关系，***、鑫华公司承担60%的赔偿责任合理适当，应予维持。上诉人***、鑫华公司、***的该项上诉主张无事实依据，本院不予支持。 二、本案上诉人诉称一审判令误工费、交通费、精神抚慰金及被抚养人生活费数额不当。经查，上诉人***未提交误工损失证明及相应的交通费票据，但该两项损失客观存在，一审法院酌定判令其合理损失，合法适当。精神抚慰金及被抚养人生活费系一审法院依照相关规定计算酌定判决，于法有据，上诉人的该项上诉主张无事实与法律依据，本院不予支持。 综上所述，***、***、济宁鑫华广告有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11281元，由上诉人***负担5201元、济宁鑫华广告有限公司负担6080元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　张　婕 二〇二一年六月十一日 书记员　　黄　灿