上诉人湖南省第四工程有限公司诉被上诉人龚卫兵、湖南亿泰环保科技有限公司（以下简称亿泰公司）建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

湖南省永州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）湘11民终995号

上诉人（原审被告）：湖南省第四工程有限公司。

法定代表人：周先平，公司董事长。

委托诉讼代理人：何佳金，女，1997年1月9日出生，汉族。

被上诉人（原审原告）：***，男，1968年12月17日出生，汉族。

委托诉讼代理人：何进平，双牌县峦山法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：湖南亿泰环保科技有限公司。

法定代表人：周尽生。

委托诉讼代理人：龙辉宏，男，1969年4月28日出生，汉族。

上诉人湖南省第四工程有限公司（以下简称四建公司）因与被上诉人***、湖南亿泰环保科技有限公司（以下简称亿泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服双牌县人民法院（2019）湘1123民初1274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问当事人，征询诉讼代理人意见，不开庭进行了审理。上诉人四建公司的委托诉讼代理人何佳金，被上诉人***的委托诉讼代理人何进平，亿泰公司的委托诉讼代理人龙辉宏到庭参加询问。本案现已审理终结。

四建公司上诉请求：1、依法撤销湖南省双牌县人民法院（2019）湘1123民初1274号民事判决，发回原审人民法院重审或者依法判决上诉人不承担责任；2、本案的上诉费用、一审费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审法院对于法律关系以及承但民事责任主体的基本事实认定不清。上诉人四建公司是双牌县茶林镇杉木滩电站的总承包单位，后上诉人将该工程部分项目给盛加军施工，盛加军又雇请被上诉人***施工，双方之间签订了《施工协议》，施工完毕后，盛加军的妻子（张来喜）与本案被上诉人***签订了《结算单》，根据合同的相对性，付款义务主体应为盛加军，而非上诉人。2、原审法院对于上诉人提交的《追加第三人申请书》，未作任何处理，属于严重程序违法。2019年12月2日上诉人向一审法院提交了《追加第三人申请书》，请求一审法院追加盛加军为第三人，盛加军与被上诉人***签订了《施工协议》，其妻子与上诉人签订了《结算单》，盛加军才是该案的真正付款义务主体，与该案处理结果存在法律上的利害关系，但原审法院没有就此做出任何处理。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为第三人，根据《民事诉讼法》第五十六条第二款及《民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项的规定，原审法院属于严重程序违法，请求依法撤销原判，发回原审人民法院重审。3、原审法院在未追加第三人的情况下直接判决上诉人承担15.4万元工程款，属于法律适用错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条之规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，该案应追加盛加军为本案的第三人或被告，上诉人只在欠付转包人建设工程价款的数额范围内对实际施工人承担连带清偿责任，原审法院作出的（2019）湘1123民初1274号判决，在没有查清上诉人与盛加军之间的付款情况下，直接判决由上诉人承担所有的工程款，属于法律适用错误。综上所述，原审法院认定的基本事实不清，程序严重违法，适用法律错误，请求贵院依法撤销原判，发回重审。

***辩称，原判事实清楚，证据充分，程序合法，判决正确，上诉人的上诉请求和理由完全不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。第一、上诉人是双牌县茶林乡杉木滩电站的施工单位，***是为上诉人施工，上诉人当然是给付工程款的义务主体，至于上诉人将该工程转包给他人，与***无关。除此笔工程款外，***之前的工程款都是上诉人支付的，有上诉人的银行付款凭证予以证实。第二、***在一审起诉时的依据是《***开挖杉木滩电站主厂房土石方结算单》，但该结算单上没有盛加军的签字，所以一审不将盛加军追加为该案的当事人是完全正确的，本案与盛加军私人无关。第三、由于《***开挖杉木滩电站主厂房土石方结算单》上加盖的公章是“湖南省第四工程有限公司电建分公司杉木滩电站工程项目部”，该项目部不具法人资格，所以应当由该项目部的开办单位即上诉人承担法律责任，原判直接判决上诉人给付工程款是完全正确的。

亿泰公司没有辩解意见。

***向一审法院起诉请求：1.请求法院判决被告四建公司立即给付原告工程款170,000元，在诉讼过程中原告主动变更工程款为154,000元，被告亿泰公司对上述工程款承担连带给付责任；2.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：被告亿泰公司系双牌县茶林镇杉木滩电站的所有权人，被告四建公司系杉木滩电站的施工、承建单位。被告四建公司的电建分公司杉木滩电站工程项目部雇请原告的挖掘机开挖杉木滩水电站主厂房的土石方和林江坝坝基的土石方。2014年7月15日经原告与被告四建公司代表王维结账，该两处的工程款总计308,000元。其中被告四建公司已经支付50,000元，下欠原告工程款258,000元，原告与四建公司的代表王维在《结算单》上签字确认并加盖了项目部的公章。由于双方在结算时被告四建公司具体管事的盛加军没有参加，到2018年5月22日经原告、被告四建公司的代表王维、盛加军共同核实，对原来的土石方开挖的单价作了调整，调整后该两处工程的工程款共计为220,000元，其中已付66,000元，尚欠154,000元。为此被告四建公司的代表王维、张来喜与原告在原来的结算复印件上重新签字给予了确认。由于被告四建公司拖欠原告的工程款未付（包括其他地方的工程款430,000元），在原告的再三催促之下，2015年12月29日原告与二位被告以及茶林镇人民政府共同签订了一份《湖南省第四工程有限公司杉木滩电站项目部工程款支付协议》，在“协议”中约定：2016年10月1日前甲方（被告四建公司）再不能以任何理由拖欠乙方（原告）工程款，应向乙方支付完杉木滩电站项目剩余工程款。如甲方仍未向乙方付清双方在杉木滩电站项目的工程款，湖南亿泰环保科技有限公司在接到乙方申请之日起一个月内从甲方《杉木滩电站厂房建筑工程施工合同》和《引水隧洞及拦河坝工程合同》工程结算中扣除甲方所欠乙方工程款并支付给乙方，否则乙方有权对杉木滩电站采取措施。上述协议签订后被告四建公司只给付了其他地方的工程款430,000元。对这154,000元并未给付，原告多次向二被告催讨，均无结果，本来原告是可以对杉木滩电站采取阻工措施的，但原告在二被告及茶林镇相关领导的劝说下，没有采取过激措施。2019年8月21日原告向被告亿泰公司递交了《关于代付杉木滩电站项目工程款的请求》，要求被告亿泰公司付款，但亿泰公司拒付。原告不服，向镇、县人民政府上访，2019年8月28日茶林镇人民政府向被告亿泰公司发出《关于敦促履行协议、支付工程款的函》，要求亿泰公司以各种理由予以拒绝，原告遂提起诉讼。

一审法院认为，被告四建公司承认原告***在本案中主张的事实，故对原告***主张的事实予以确认。被告亿泰公司提出未与被告四建公司就工程款结算清楚，且工程款存在争议，被告四建公司到底是否有工程款结余？尚结余多少工程款在本案中因双方未结算清楚而导致无法查清，且原告亦未提交二被告之间的工程款结算单，故被告亿泰公司的抗辩理由成立，予以采纳。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条第一款第三项规定，判决如下：一、被告湖南省第四工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告***工程款154,000元；二、驳回原告***对湖南亿泰环保科技有限公司的起诉。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3700元，减半收取计1850元，由***负担160元，由湖南省第四工程有限公司负担1690元。

二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案杉木滩电站主厂房工程由上诉人四建公司承建，然后将部分劳务分包给案外人盛加军，盛加军雇请被上诉人***的挖掘机开挖杉木滩水电站主厂房的土石方和林江坝坝基的土石方。工程结算时，四建公司的王维代表四建公司杉木滩电站工程项目部与***于2014年7月15日签署了《***开挖杉木滩电站主厂房土石方结算单》。2018年5月22日经***、四建公司的代表王维、盛加军共同核实，对原来的土石方开挖的单价作了调整，调整后该两处工程的工程款共计为220,000元，其中已付66,000元，尚欠154,000元。为此，四建公司的代表王维、张来喜与***在原来的结算复印件上重新签字给予了确认。四建公司上述一系列结算行为表明，其已经成为***工程款的直接付款人，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，故本案无需追加盛加军为第三人，一审法院审判程序不违反法律规定。

综上所述，四建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3700元，由湖南省第四工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　唐治生

审判员　　李　飞

审判员　　杨世清

二〇二〇年四月二十日

书记员　　陈红华

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。