陕西巨威房地产开发有限公司与某某、陕西帆彤建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民事判决书

（2018）陕01民终4748号

上诉人（原审被告）：陕西巨威房地产开发有限公司，住所地陕西省西咸新区沣东新城阿房一路。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，陕西树理律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，汉族，1976年9月3日出生，个体户，住陕西省绥德县。

委托诉讼代理人：***，陕西法智律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：陕西帆彤建设工程有限公司，住所地陕西省榆林市府谷县新区山景家园。

法定代表人：***，该公司总经理。

上诉人陕西巨威房地产开发有限公司（以下简称巨威公司）因与被上诉人*小花、陕西帆彤建设工程有限公司（以下简称帆彤公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2017）陕0112民初11***3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

巨威公司上诉请求：1、撤销原判，驳回***的起诉和全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由*小花承担。事实和理由：一、原审认定“***为施工人进行了具体施工，享有取得相应工程款的权利”并判决支持*小花的起诉错误。二、本案所涉31万元工程款已被榆阳区人民法院依法冻结，具备执行效力，原审判决既不审查巨威公司提交证据所证明的客观事实，也不向榆阳区人民法院进行相关调查，其错误裁判已经涉嫌为**非法转移财产，依法应撤销。三、原审判决采信证据显失公正，二审裁判应当按照原始证据证明的客观事实依法改判。四、由于本案所涉款项已被榆阳区人民法院依法冻结执行，上诉人不能也不敢怠于根据本案基本事实主张权利，原审判决无视基本案件事实，无视相关款项已被冻结的事实，判决上诉人“加倍支付迟延履行期间的债务利息”错误。综上，请求二审法院予以改判。

*小花答辩称，一、***是实际施工人，履行了实际施工义务，是本案的适格主体，上诉人称***是小鹏的表见代理人的说法没有证据支持，***是本案涉案工程的实际施工人，上诉人在一审所出具的最后一份证据“承诺”，将该工程款系*小花所有这一事实又再一次证实；二、榆阳区人民法院在无凭据的情况下，将该31万元作为**的财产予以冻结是错误的，且上诉人就该错误已经启动了纠错程序。综上，原审正确，请求驳回上诉人的请求。

帆彤公司答辩称，一、本案中**致使借用***的资质，以帆彤公司的名义与巨威公司签订分包合同，帆彤公司不是分包方，不应承担该工程款；二、本案中涉案工程实际的承包方是**，***没有资格向巨威公司主张工程款，即便主张，也应通过执行异议程序进行主张，而不是另案起诉。

*小花向原审法院起诉请求：请求巨威公司、帆彤公司共同支付其工程款31万元，诉讼费用由巨威公司、帆彤公司承担。

原审法院认定事实，帆彤公司原名称为陕西巨威建筑工程有限公司，于2013年7月11日经工商登记更名为陕西华越铭江建筑工程有限公司，又于2016年9月9日经工商登记变更至现名称。2013年8月17日，帆彤公司（乙方）与巨威公司（甲方）签订《外墙保温涂料工程分包合同》，约定甲方将西安巨威.大秦郡一期1#、2#楼主楼及附属裙楼外墙保温、外墙涂料工程发包给乙方，开工日期为2013年6月1日，完工日期为2013年9月15日；付款方式为工程竣工完成并验收合格后支付至95%，余款5%待两年质保期满后一次性付清；合同上乙方一栏有帆彤公司印章及委托代理人***签字。2017年3月22日，帆彤公司（乙方）与巨威公司（甲方）签订《协议》，约定甲方就巨威.大秦郡1#、2#楼外墙保温、外墙涂料工程还应付乙方工程款（含质保金）共计***7109.32元，维修工作应付41***91元，两项合计共应支付101万元，此款付清后乙方不得以任何理由向甲方提出该工程款项争议。该协议乙方一栏为*小花签字。同日，***向巨威公司出具《付款说明》，内容为巨威大秦郡项目外墙保温、涂料工程结算款101万元，同意支付**70万元，向其支付31万元。2017年4月12日，巨威公司向**汇款70万元，余款再未支付。审理中，巨威公司称**为涉案工程的实际承包人，在未征得**同意的情况下，其无法将工程款支付给***。***、**均出庭作证，称***系涉案工程的实际承包人及施工人，工程款应由***收取。巨威公司提交榆林市榆阳区人民法院（2017）陕0802财保27号民事裁定书及（2017）陕0802民初5182号民事判决书，称在刘希权诉刘鹏民间借贷纠纷一案中，榆阳区法院冻结了**在其处的工程款31万元，***对该证据的真实性认可，对证明目的不认可，称其已经向榆阳区法院提出执行异议。经法庭询问，***称与帆彤公司并未签订合同，帆彤公司也未收取其任何费用，因其不具备资质，故使用帆彤公司的资质与巨威公司签订合同。原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据双方证据，巨威公司、帆彤公司均称**为涉案工程的实际承包人，并认可**应享有涉案合同约定的相关权利，而**称***为实际施工人，应由***收取涉案工程款，***借用帆彤公司的资质，从巨威公司承包涉案工程，后又与巨威公司结算，巨威公司亦按照***的要求支付了部分工程款，视为二被告对***身份的认可。***作为施工人进行了具体施工，享有取得相应工程款的权利，其向巨威公司主张剩余工程款31万元于法有据，予以支持，巨威公司关于*小花主体不适格的辩称缺乏事实及法律依据，不予采纳。***与帆彤公司之间系另一法律关系，本案中*小花向帆彤公司主张工程款缺乏事实及法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、巨威公司于判决生效后十日内向***支付工程款31万元；二、驳回***的其余诉讼请求。

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

二审中，双方均未提交新证据。

本案的争议焦点为：***是否为本案工程的实际施工人。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。巨威公司称**为涉案工程的实际承包人，而**称***为实际施工人，应由***收取涉案工程款，***借用帆彤公司的资质，从巨威公司承包涉案工程，后又与巨威公司结算，巨威公司亦按照***的要求支付了部分工程款，应视为对*小花身份的认可。故巨威公司关于*小花主体不适格的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。

综上所述，巨威公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费***50元，由陕西巨威房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员**

二〇一八年五月二十四日

书记员***